商标法30｜“换首”商标真的可以高枕无忧吗？

提到“哈根达斯”相信不会有人感到陌生，这一高端冰激凌品牌为美国通用磨坊食品公司（GENERAL MILLS MARKETING, INC.）旗下所有，十几年来早已经风靡全中国，成为最受喜爱的冰激凌品牌之一，其著名的广告词“爱她，就带她去哈根达斯（If you love her, take her to Haagen-Dazs.）”可以说是家喻户晓。“哈根达斯”商标也已被国家知识产权局、北京一中院、北京高院多次在裁定及判决中，认定为驰名商标。
2017年9月，自然人张某向国家知识产权局递交了指定在第11类“灯；冷冻设备和装置；通风罩；回热器；中央供暖装置用散热器；冲水槽；水净化装置；电暖器；燃料和核慢化剂处理装置；乙炔灯”商品上的第26498271号以及指定在第35类“广告；广告宣传；市场分析；替他人推销；人事管理咨询；商业企业迁移；开发票；会计；寻找赞助；药品零售或批发服务”服务上的第26488190号“咖根达斯”商标，该等商标于2018年6月初审公告。
很显然，“咖根达斯”这个商标非常容易让人联想到知名冰激凌品牌“哈根达斯”，而美国通用磨坊食品公司在相关商品上也确实拥有在先注册，但是该等商标却未被国家知识产权局依法驳回。
根据2016年12月发布的《商标审查和审理标准》，“中文商标由三个或者三个以上汉字构成，仅个别汉字不同，整体无含义或者含义无明显区别，易使相关公众对商品或者服务的来源产生混淆的，判定为近似商标。
但商标首字读音或者字形明显不同，或者整体含义不同，使商标整体区别明显，不易使相关公众对商品或者服务的来源产生混淆的不判为近似商标。
例如：


想必张某就是利用上述审查标准，通过对知名商标“哈根达斯”的首字进行替换，从而规避国家知识产权局初审，进而达到其“搭便车”、“傍名牌”的目的。而事实也证明，上述商标并非偶然，实践中确实有很多商标在初审阶段，因为首字不同，而未被判定为近似商标，比如“湾仔码头”和“包仔码头”、“和睦家”和“吉睦家”等。
但是，首字不同，是否就真的拥有判定商标构成近似的“一票否决权”呢？
根据北京市高级人民法院2019年4月24日下发的《商标授权确权行政案件审理指南》15.2条：“适用商标法第三十条、第三十一条时，可以综合考虑商标标志的近似程度、商品的类似程度、引证商标的显著性和知名度、相关公众的注意程度以及诉争商标申请人的主观意图等因素，以及前述因素之间的相互影响，以是否容易造成相关公众混淆为标准。”可见，北高认为，并不是以“商标标志的近似程度”作为考量是否适用《商标法》第三十条、第三十一条的标准，而是以“是否容易造成相关公众混淆”为标准。
以此为基础，美国通用磨坊食品公司对上述“咖根达斯”商标提起了异议，2020年3月，国家知识产权局根据《商标法》第13条3款以及第30条的规定，决定第11类的第26498271号“咖根达斯”商标不予注册，同时根据《商标法》第30条的规定，决定第35类的第26488190号“咖根达斯”商标不予注册（以下此二案件简称“本案”，涉及的被异议商标简称“诉争商标”）。
因此，下文笔者将会通过对本案进行梳理、剖析，并探讨影响“首字不同的商标是否构成相关公众混淆”的几个重要考量因素：
1. 引证商标的显著性
本案引证商标“哈根达斯”并非固有汉语词汇，而是根据其外文商标“Häagen-Dazs”音译而来，是其创始人鲁本·马特斯基于丹麦语系创造出来的外文臆造词，具有极高的独创性和显著性。反观本案诉争商标“咖根达斯”，同权利人引证商标有类似的文字构成，却并未提供合理出处，也并无证据证明在引证商标申请日之前，另有他人曾使用“哈根达斯”。
可见，引证商标的独创性和显著性，使得诉争商标与之仅一字之差的事实成为巧合的可能性降低，也为判定诉争商标申请人的主观意图，提供了基础，理应作为判定商标是否构成相关公众混淆的重要考量因素之一。
2. 引证商标的知名度
本案引证商标曾被认定为驰名商标，知名度无需多言。也只有在引证商标具有较高知名度的情况下，与其构成近似商标的范围较普通商标也应更宽，同业竞争者亦相应地应具有更高的注意和避让义务。因此，在认定首字不同的商标是否构成相关公众混淆时，对引证商标的知名度应有较高要求。
3. 诉争商标申请人的主观意图
虽然在本案中，国家知识产权局并未明确对诉争商标申请人的恶意进行认定，但从决定中不难看出，国家知识产权局不予诉争商标注册的决定是在充分考虑引证商标的知名度和显著性后，认为诉争商标申请人的行为难谓巧合而作出的。
根据《商标授权确权行政案件审理指南》15.14条：“判断诉争商标申请人是否具有主观恶意，可以综合考虑如下因素：（1）引证商标具有较强显著性和知名度；（2）诉争商标申请人与引证商标权利人营业地址临近；（3）诉争商标申请人与引证商标权利人属于同行业；（4）诉争商标标志与引证商标标志基本相同且诉争商标申请人未作出合理解释。”
在本案中，前文已述，权利人的“哈根达斯”商标已经被多次认定为驰名商标，具有极高的显著性和知名度。此外，诉争商标申请人虽为自然人，但其名下有一家“青岛咖根达斯电器科技有限公司”，该公司经营范围包括“预包装食品”，与权利人为同业竞争者。加之，引证商标已经被认定为驰名商标以及高显著性的事实，也进一步降低了诉争商标申请人“巧合”申请注册诉争商标的可能性。
因此，在认定双方商标是否构成相关公众混淆时，诉争商标申请人的主观意图也应当作为一个重要的考量因素。
基于此，不难发现，即使《商标审查与审理标准》可以用作商标近似判定的重要参考，但对于商标注册人妄图通过替换商标首字，达到其“搭便车”、“傍名牌”目的的商标注册行为，商标权利人在实践中也并非无计可施。引证商标显著性、知名度以及诉争商标申请人的主观因素，三个因素相辅相成，是“首字不同商标”可以在异议、无效宣告案件中认定构成相关公众混淆的有力支撑。