中港保险大PK之一：法商解剖“不可抗辩条款”

编者按
近日，一则“福建客户骗保100万香港保险”的消息近期刷遍了保险界朋友圈，埃孚欧学院的校友们纷纷也在朋友圈中进行了激烈的讨论，而讨论的重点，无疑就是保险法上神一般的“不可抗条款”。今天，我们就开始法眼看保险，中港保险大PK，就从解剖这个神条款开始。
案情回顾：中港保险的撕逼大战
福建客户林先生的妻子，2011年在香港买了一份香港某保险公司的重疾险，保额100万港币。2014年不幸确诊为乳腺癌，随即向保险公司申请赔付。
经过调查，保险公司通知林先生太太拒赔。理由是，保险公司调查到，在投保这份保险之前，有过生病多次住院的病史，然而在投保时没有如实申报告知这些经历。
香港保险
保险公司经过核实，这位福建保险客户几次去医院检查时，都被诊断出疾病并住院。并以此证明客户并没有如实告之自己的这些情况，属于欺骗行为。因此，保险公司有权拒绝赔付，客户拒赔，不是保险公司的错。
大陆保险
看看，这就是去香港买保险的风险吧，2011年买的保险，到2014年早就超过你两年了，按照法律关于“不可抗辩条款”的规定，保险公司已经不能解除合同，按照法律规定也必须赔偿保险事故了，要在大陆，100万妥妥的赔给客户，还是买大陆保险吧。
硝烟弥漫，大战再起。然而，事情真的是这样吗？一场关于中港保险优劣的大PK就此开始。
真理越辩越明，财商看表象，法商看本质，法商智慧带你深度解剖不可抗辩条款。
“不可抗辩条款”的前世今生
我们百度一下“不可抗辩条款”的意义，可以发现，不可抗辩条款指：
人寿保险合同生效满一定时期（一般为两年）之后，就成为无可争议的文件，保险人不能再以投保人在投保时违反最大诚信原则，没有履行告知义务等理由主张保险合同自始无效或解除。
一般来说，不可抗辩条款与投保人的如实告知义务密切相关，而这里的不可抗辩，主要也是针对投保人没有如实履行告知义务而产生的。
从历史上看，不可抗辩条款是为了度过“诚信危机”重塑保险公司的诚信形象而出现的。18世纪末到19世纪上叶，英国的寿险市场还普遍实行严格的保证制度，即保险合同的效力取决于被保险人或者受益人的告知与保证义务的履行。这意味着在被保险人或者受益人索赔时，只要保险公司发现投保人有违反保证或者不如实告知的行为，保险公司都可以以此为由解除合同，拒绝赔付。这使得购买了保险的善意被保险人无法得到预期的经济保障，由此而出现的合同纠纷案层出不穷，与日俱增，保险公司也因此被称为“伟大的拒付者”。
为了重塑保险公司的诚信形象，1848年英国伦敦寿险公司出售的产品中首次应用了不可抗辩条款。即合同生效一定时期之后，保险公司就不得以投保人误告、漏告等为理由拒绝赔付。这一条款一经推出，就受到了投保人的普遍欢迎，极大地改善了该公司与消费者的关系，为公司赢得了信任。其后该条款被其他公司纷纷仿效，在寿险业得到了极大的推广。其后不可抗辩条款通过立法的形式，成为了绝大多数发达国家寿险合同中的一条固定条款。
我国在2009年新修订的《保险法》中第一次引入了“不可抗辩条款”，而这个条款更是与投保人如实履行告知义务放在了一起。
《保险法》十六条规定：
订立保险合同，保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的，投保人应当如实告知。
投保人故意或者因重大过失未履行前款规定的如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除合同。
前款规定的合同解除权，自保险人知道有解除事由之日起，超过三十日不行使而消灭。自合同成立之日起超过二年的，保险人不得解除合同；发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。【相对于2002年保险法，增设了不可抗辩条款】
投保人故意不履行如实告知义务的，保险人对于合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，并不退还保险费。
投保人因重大过失未履行如实告知义务，对保险事故的发生有严重影响的，保险人对于合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，但应当退还保险费。
相对于2002年的保险法，2009年新保险法将不可抗辩条款引入，是对于投保人的合法权益的保护，而随着中国保险业的快速发展，保险业的内部结构和外部环境都发生了很大的变化，越来越多的保险人为了吸引投保人购买保险，在签署保险合同的时候，并未完全履行询问义务，而导致投保人在理赔时，保险人将“未履行告知义务”而作为逃避责任的工具，第一次引入“两年”的“不可抗辩期”，同时，加入这一条款也是根据中国加入世贸组织有关承诺以及适应保险业改革和发展的需要而做出的。
再看香港保险法，不可抗辩条款同样早有规定，根据香港保险法，类似规定称为“不可争议条款”。这个条款通常指，只要保单生效一段时期（通常为期两年），即使保险公司其后发现保单持有人及／或被保人没有披露所知范围内任何对签发保单的重要事实，如果并无欺诈成份，则保险公司不可以就保单提出争议或抗辩。
对比大陆和香港对于“不可抗辩条款”的立法对比，最大的区别就在于是否受到“欺诈”的限制。根据大陆保险法的规定，因投保人“故意或者重大过失”未履行如实告知义务的，成立两年后的保险合同仍然不得解除，而香港保险法上对于存在“欺诈”情形的保险合同，保险人可以免除“不可抗辩条款”的限制。
那是不是这个不可抗辩条款就等于给保险公司戴上了紧箍咒，是不是只要保险合同成立满了两年，任何情况下保险公司都要对保险事故理赔，成了不折不扣的“必须赔”条款呢。
不可抗辩条款≠必须赔条款
埃孚欧研究中心认为，不抗辩条款的由来是为了保护投保人的合法权益，限制保险人滥用解除权的条款。该条款并不能沦为对于骗保的保护伞，更不能成为投保人不履行告知义务而变相利用的“理赔技巧”而获得不当理赔的工具。下面，我们就用法商慧眼解剖不可抗辩条款的例外情形。
保险欺诈
不可抗辩条款并不意味着所有的不如实告知行为都可以“逍遥法外”，保险欺诈就是例外，俗称的“骗保”当然的不因“不可抗辩条款”而成为例外。
考察国外立法，一般均规定有“特别严重的欺诈行为不适用不可抗辩条款”的条款。究其原因，主要是考虑到投保人若利用不可抗辩条款恶意欺诈，保险人反而成为了弱势一方，双方权利义务也会失衡。
《保险法》第二十七条规定了“保险欺诈”情况下保险人解除权，如果投保人、被保险人、受益人有法律规定的保险欺诈情况发生的，保险人有权解除保险合同，此时保险人的解除权将不受“两年”的不可抗辩期间限制。
行使合同撤销权
我国《合同法》五十四条规定了“合同的撤销权”，下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。
保险合同是民事合同的一种，如果投保人存在保险欺诈行为，而保险人没有任何过错的情况下，导致保险人在违背真实意思表示下签署了保险合同，则保险人也可以利用《合同法》的上述规定予以撤销（上述观点参考自《最高人民法院关于保险法条文理解与适用》）。
不得不说的问题：《保险法》十六条规定的解除权
对于福州客户的拒赔案保险法例，大陆和香港保险争辩最激烈的无外乎于保险人的解除权和解除权的行使期间。解除权理解起来不难，而解除期间就不那么简单了。
《保险法》十六条第三款规定的解除权期间有“三十日”和“两年”两个。根据上述规定，保险人在知道投保人有不如实告知情形的，应当在知道或者应当知道之日起三十日内行使，如超过三十日的，解除权就此丧失，此处的三十日法律上称之为“除斥期间”，不因任何情况延长，保险合同也不能因此对于此法律规定进行变更。如果保险合同成立超过两年的，保险人即使始终不知道投保人不实告知情况的，也不能行使解除权了。看似简单，实务操作中的争议可不简单，以下几个问题，就是实务操作中经常遇到的问题。
法眼看本质，法商明是非
问题一：保险事故在保险合同成立两年内发生，但故意在两年后理赔，保险人是否必须理赔？
并不是必须理赔。根据《保险法》二十一条的规定，投保人、被保险人或者受益人知道保险事故发生后，应当及时通知保险人。故意或者因重大过失未及时通知，致使保险事故的性质、原因、损失程度等难以确定的，保险人对无法确定的部分，不承担赔偿或者给付保险金的责任，但保险人通过其他途径已经及时知道或者应当及时知道保险事故发生的除外。
埃孚欧研究中心提示
保险事故发生在保险合同成立后两年期间之内，被保险人或者受益人故意两年后申请理赔，如存在解除保险合同事由的，保险人可以不受“不可抗辩条款”的限制。
问题二：体检是否免除“如实告知义务”？保险人是否仍然可行使解除权？
《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第五条规定，保险合同订立时，被保险人根据保险人的要求在指定医疗服务机构进行体检，当事人主张投保人如实告知义务免除的，人民法院不予支持。保险人知道被保险人的体检结果，仍以投保人未就相关情况履行如实告知义务为由要求解除合同的，人民法院不予支持。
埃孚欧研究中心提示
体检不免除投保人告知义务，但体检结果可以限制保险人行使解除权。
问题三：既然保险公司两年后不能解除保险合同，是否可以按照保险法十六条第四款、第五款的规定不赔偿？
不能。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第八条的规定，保险人未行使合同解除权，直接以存在保险法第十六条第四款、第五款规定的情形为由拒绝赔偿的，人民法院不予支持。但当事人就拒绝赔偿事宜及保险合同存续另行达成一致的情况除外。
埃孚欧研究中心提示
实践中，如果过了解除权的行使期间，保险公司已经无法行使解除权，也就不能因投保人没有履行如实告知义务而拒付赔偿。
综合埃孚欧研究中心的上述研究，大陆保险法中对于保险人的“不可抗辩条款”对于保险人的“紧箍咒”虽然不能理解为“必须赔条款”，但确实对于投保人、受益人权利保护有着重大意义。而这一立法原则，仍然与世界同行的保险法立法精神是保持一致的，保险欺诈、不当的“理赔技巧”在任何情况下均不会得到法律的支持。