发送专利侵权警告函（律师函）的实务要点

权利人发送专利侵权警告函（律师函）维护自身合法权益，是其行使民事权利的应有之义，但行使权利应当在合理的范围内。专利权人发送侵权警告要适当，不能滥用侵权警告而损害他人合法权益、扰乱市场竞争秩序。如果专利权人为谋求市场竞争优势或者破坏竞争对手的竞争优势，以不正当方式滥用侵权警告，损害竞争对手合法权益，则超出权利行使的范围，可以构成商业诋毁或其他不正当竞争行为[ 深圳市理邦精密仪器股份有限公司与深圳迈瑞生物医疗电子股份有限公司商业诋毁纠纷案［最高人民法院（2015）民申字第191号］载明，本案申请再审的争议焦点是：迈瑞公司向理邦公司的客户发送律师函以及迈瑞公司原法定代表人徐航接受采访时的言论是否构成商业诋毁问题。]。我国民事法律领域有“禁止权利滥用”原则，商事法律领域有正当竞争、公平竞争的司法内涵。
权利人维权的方式是否适当，并非以被警告行为是否侵权的最终结论为判断依据，而是以权利人维权的方式是否正当，是否有违公平的竞争秩序，是否存在打击竞争对手作为衡量的标准。也即是说，并非以结果论，而是以行为论。
本文梳理了部分发送专利侵权警告函（律师函）的实务要点。
要点一 发送函件的时间
专利权人可以在提起侵权诉讼之前或者起诉期间发送侵权警告。发送侵权警告是其自行维护权益的途径和协商解决纠纷的环节，法律对此并无禁止性规定，且允许以此种方式解决争议有利于降低维权成本、提高纠纷解决效率、节约司法资源，符合经济效益。
专利权人于侵权认定作出前发送侵权警告维护自身权益的行为，不构成不正当竞争。[《最高人民法院司法观点集成(新编版)·知识产权卷II》2017年9月版 第849页 观点编号387]
要点二 发送函件的内容
侵权警告的内容不应空泛和笼统，对于权利人的身份、所主张的权利的有效性、权利的保护范围以及其他据以判断被警告行为涉嫌构成侵权的必要信息应当予以披露。在发送侵权警告时应当善尽谨慎注意义务，充分披露据以判断涉嫌构成专利侵权的必要信息。
除了通常的侵权警告（律师函）的必要信息以外，专利侵权警告（律师函）的内容另有特殊要求。
一、充分披露专利信息
专利的具体信息包括专利证书、专利的说明书摘要及附图、权利要求、申请日和公告授权日、法律状态、最近缴纳专利年费、专利权人、著录项目变更、受让或者许可使用合同等信息及凭证。
被侵权的专利可简称为涉案专利。
二、判定涉嫌侵权的信息
可简单理解为侵权比对分析说明。
专利侵权不同于《中华人民共和国侵权责任法》中罗列的侵权情形。对于专利侵权信息，一部分人看不懂，一部分人能看懂但不能用语言表达，一部分人似懂非懂不能得出侵权判定的结论。
由于侵权认定的专业性和复杂性，不能过高要求权利人对其警告行为构成侵权的确定性程度，否则会妨碍侵权警告制度的正常效用。
通常专利侵权警告包括以下内容：涉嫌侵权的产品名称及型号、侵权产品照片、侵权产品的技术/设计特征归纳、（将产品的技术/设计特征与被侵权专利的权利要求作）侵权比对、比对说明、比对结论（通常表述为“……产品的技术方案落入了……专利的保护范围，侵权事实成立”）。
鉴于侵权警告毕竟是在表达己方的单方看法，侵犯了专利权的产品不宜表述为“侵权产品”，可以表述为“涉嫌侵权产品”。
三、释明法律规定
罗列本案涉及的相关法律、法规、规章、司法解释的名称及条文内容等法律依据。
四、告知侵权后果
这里的侵权后果有两方面：一是侵权行为已经和正在给我方造成什么损失，如果继续实施侵权行为，可能面临的损失扩大情况；二是如果侵权成立，行为人将要面临什么法律后果（民事责任、刑事责任、行政责任）以及法律以外的现实或潜在的不利影响。
此外，我方希望行为人立即采取什么行为措施。希望得到反馈的方式及合理的时间期限等等信息与其他领域的侵权警告函相同。
特别强调，警告函的内容仅仅限于客观陈述，权利人禁止使用威胁、恐吓的语言。
要点三 发函的对象范围
侵权警告的发送对象应限于合理范围，并善尽注意义务。[《最高人民法院司法观点集成(新编版)·知识产权卷II》2017年9月版 第850页 观点编号388]
权利人发送侵权警告维护自身合法权益是其行使民事权利的应有之义，但行使权利应当在合理的范围内，并善尽注意义务。滥用侵权警告，损害竞争对手合法权益的，应当承担相应的责任。
制造者作为侵权的源头，通常是权利人进行侵权警告的主要对象。此外，权利人发送侵权警告的对象还可能包括产品的代工厂商、销售商、代理商、进口商、使用人、合作伙伴等，这些人作为制造者的交易相对方，往往也是权利人争夺的目标客户群。
由于他们通常对是否侵权的判断认知能力相对较弱，对所涉侵权的具体情况知之较少，与制造者不同，他们对于涉嫌专利侵权问题的判断能力相对较弱、避险意识较强和更易受到侵权警告影响等，可能会选择实施将产品下架、要求退货、暂停交易、暂停付款等避险行为，这些行为容易直接导致制造商无法销售，无法回款，进而影响所涉产品正常的交易秩序。
同时，侵权警告不同于法院对诉前行为保全的裁定，所涉侵权行为并不会因侵权警告行为而当然停止，被警告者是否停止所涉侵权行为由其自行决定，尤其是对销售商而言，侵权警告的内容对其能否作出合理判断、自行承担由此导致的商业风险更为关键。
因此，向销售商等相关方发送侵权警告时，对确定被警告行为构成侵权而产生的注意义务要高于向制造者发送侵权替告的情形。
知识产权是无形的。知识产权类侵权案件相较于其他侵权案件，对于是否侵权的判断并非一目了然。权利人在发送警告函或者律师事务所决定接受委托发送律师函之前，一定要充分比对侵权情况，谨慎撰写侵权警告函。