建设工程案件中‘以鉴代审’法律问题及解决路径研究

【摘要】建设工程案件因其诉讼标的大、诉讼周期长、专业性强等特点，常面临审理难度大的问题。在实务中，‘以鉴代审’现象时有发生，即法官在案件审理过程中，过度依赖鉴定意见，忽视了当事人的诉讼权利和实体权利的保护。本文通过对相关法律法规的分析，以及相关案例的剖析，论述了‘以鉴代审’现象对当事人权益的侵害及其影响。同时，本文提出了相应的解决路径，包括完善鉴定制度、提高专家辅助人参与度、保障当事人的诉讼权利等，以期为维护建设工程案件中当事人的合法权益提供理论支持和实践指导。
【关键词】建设工程案件、以鉴代审、当事人权益、解决路径。
【引言】随着我国经济的快速发展，建设工程案件数量逐年攀升，其中，‘以鉴代审’现象日益突出。这一现象不仅影响了案件的公正审理，还严重损害了当事人的合法权益。因此，研究建设工程案件中‘以鉴代审’问题，对于维护当事人权益、促进司法公正具有重要的现实意义。本文旨在分析建设工程案件中‘以鉴代审’现象的成因、现状及其对当事人权益的影响，探讨相应的救济路径，为我国司法实践提供理论支持。
一、建设工程案件中‘以鉴代审’现象概述及对当事人权益的影响
1、‘以鉴代审’的含义
建设工程案件涉及专业知识广泛，案情复杂，诉讼周期长，鉴定意见对案件结果具有重要影响。本文中‘以鉴代审’是指法院在审理建设工程案件过程中，法官对于鉴定意见的依赖程度过高，以至于在某些情况下，鉴定意见几乎成为了判决的唯一依据，从而使得审判权在一定程度上被鉴定权所替代。
2、‘以鉴代审’现象的成因及现状
‘以鉴代审’现象的成因错综复杂，主要可以归结为法官专业素养的不足、鉴定机构监管的缺失以及法律法规体系的尚不完善。在当前司法实践中，特别是在建设工程案件领域，‘以鉴代审’的现象已相当普遍，它不仅削弱了司法的权威性，更成为影响司法公正的一大难题，亟待引起广泛关注和解决。
3、‘以鉴代审’对当事人权益的影响
在探讨‘以鉴代审’这一法律现象时，我们不难发现其对诉讼程序及当事人权益产生的诸多不利影响。首先，该做法限制了当事人的诉讼权利，使他们无法全面参与到诉讼过程中，进而影响到其合法权益的有效保障。其次，对鉴定意见的过分依赖可能使得判决结果偏离客观事实，从而损害案件审理的公正性。
此外，因建设工程案件标的较大，当事人还需承担不菲的鉴定费用，且鉴定过程往往耗时较长，这无疑加重了他们的诉讼负担。同时，由于‘以鉴代审’现象的存在，案件审理周期被迫延长，这无疑对司法效率产生了负面影响。
综上所述，笔者认为以下几点值得我们关注：司法审判公正性的受损、当事人诉讼成本的增加以及司法效率的降低。这些因素共同揭示了‘以鉴代审’在司法实践中的种种弊端。
二、建设工程案件中适用鉴定意见中存在的具体法律问题表现及分析
笔者于2024年9月2日查阅alpha裁判文书系统中选择建设工程施工合同纠纷案件这一案由，近5年全国已公开的裁判文书共显示469908篇（仅指判决），其中涉及司法鉴定151619件，司法鉴定率为32.2%。这一比例表明，大约每三起案件就有一起需启动司法鉴定流程。笔者进一步分析这些案件，发现司法实践中适用司法鉴定意见中存在以下具体问题。
1、送审鉴定的证据材料质证流于形式
在司法实务中，公正裁判建设工程施工合同纠纷案件的重要性不言而喻。然而，在法院普遍承受着案件数量巨大与员额法官有限的双重压力之下，提升审判效率亦显得尤为迫切。当法院受理此类案件并指派承办人员后，首先为当事人设定举证期限，组织证据交换或庭前会议，以明确双方争议的核心焦点，然后再进入开庭审理阶段。
在这一流程中，往往会出现一些待证事实涉及专业性较强的议题，此时，委托鉴定成为解决问题的重要途径。在法院对当事人提供的证据进行质证后，一旦同意当事人的鉴定申请，便会出现再次质证鉴定材料的情况，从形式上看似乎存在重复质证的情形。
然而，实际上，一些法官在收到双方提交的鉴定材料后，会分别通知双方就材料提出书面意见。然后，将鉴定材料及当事人的书面反馈一同送交鉴定机构。这种质证流程的表面化，以及仅质证而不认证的做法，实际上忽视了对鉴定材料深入审核的必要性。另外鉴定机构通常直接采纳委托人提供的鉴定材料，无进一步鉴别的过程，以此作为其出具鉴定意见的依据。这种做法可能对另一方产生不利影响，损害司法公正。
2、司法鉴定人员对于鉴定事项属于事实问题还是法律问题的区分较难
在司法实务中，案件事实涉及专业性较强的技术问题时，委托专业鉴定机构进行确认成为必要之举，这无疑关乎事实问题的认定。然而，在正确适用法律及证据规则来认定案件事实的过程中，如何准确把握法律问题，则是司法审理的关键所在。在对待证事实的判断上，究竟应委托鉴定机构出具鉴定意见，还是依据法律规定作出认定，往往存在一定的模糊地带。
以笔者代理的一起案件为例，原告作为承包方起诉被告发包方，要求支付工程款项。在该案中，双方对某一子项目的施工责任产生了分歧，原告作为总包单位声称全部工程均由己方完成，而被告则主张在原告进场前已自行完成部分工程，并提交了单方照片作为证据，但缺乏其他有效证据支持。在此背景下，是否存在被告提前完成部分工程并扣减原告工程款的情况，属于法律问题的范畴。而关于是否需要通过鉴定来确定这部分工程量的工程款数额，则涉及事实问题的判断。
然而，本案中的鉴定机构却越俎代庖，将本应由法院认定的法律问题纳入鉴定范畴，直接出具了全面支持被告观点的鉴定意见书。尽管鉴定人员在建设工程专业领域具备丰富的专业知识，但如何准确识别案件中的事实与法律问题，并非鉴定人员所能轻易区分。
3、鉴定人出庭流于形式
我国《民事诉讼法》在2012年起针对司法鉴定人员出庭的问题，首次制定了明确的规范要求，这导致出庭的司法鉴定人员数量较之前有所增加。尽管法律条文规定了鉴定人员在收到法院出庭通知后应尽的义务，比如若其不出庭，则其提供的鉴定结论将不具备法律效力，不得作为证据使用，并且需退还鉴定费用。但法律并未对鉴定人出庭后的质证程序提供详细的指引，也没有对质证的具体步骤作出进一步的说明。
在司法实践中，许多鉴定人员出庭后常常只是简单地重复鉴定意见书的内容，有的甚至直接宣读纸质的鉴定意见书，这种质证方式显然没有达到预期的效果。有些地方的法院甚至将鉴定人员的出庭率纳入年度的绩效考核指标之中，虽然出庭率有所提高，但对于案件审理的实际帮助并不显著。由于缺少当事人之间的交叉询问和明确的问题明细，质证过程往往流于形式。缺乏交叉询问可能导致鉴定人员单方面的陈述，使得当事人无法深入探讨专业问题；而没有问题明细可能导致法庭秩序混乱，许多提问与案件事实关联不大。如法官不能及时介入并纠正，不仅会延长诉讼过程，还会造成司法资源的浪费。
此外，尽管大多数司法鉴定人在其专业领域内享有权威地位，但他们通常对法律知识掌握不足。面对专业律师的提问，他们可能会陷入逻辑上的困境，使得其回答与鉴定意见书的内容产生矛盾。这种质证过程实际上是在利用法律的鉴定人出庭质证的作用。这在很大程度上削弱了鉴定人出庭质证的实际效果，亟需进行改革和完善。
4、专家辅助人制度参与度不高
在司法实践中，对于案件中司法鉴定意见的质证，即便是具备法律专业素养的律师和法官也常常感到挑战重重。而对于那些法律基础知识相对匮乏的当事人而言，这个过程更是充满艰辛。司法鉴定意见往往蕴含了丰富的专业知识，其结论的得出依赖于特定的原理和方法。这些结论的科学性和有效性，必须由具备相应专业知识的人士进行深入分析和仔细甄别。值得注意的是，在法官和律师队伍中，大多数人对于鉴定领域的专业知识并不熟悉，甚至存在不了解的情况。这一现状，无疑加大了司法鉴定意见质证的难度，也对我们司法体系的完善提出了更高的要求。
英美法系的专家证人，在我国称之为专家铺助人，若能出庭辅助律师来反驳对他方不利的鉴定意见，则会大大降低‘以鉴代审’的概率，因为专业的事情只有内行人才懂，也只有他们才能看的出鉴定意见的结论中是否存在纰漏、是否科学有效，避免法官直接运用错误意见对案件事实进行认定。在当前司法实务中，一个不容忽视的现象是，在众多涉及司法鉴定的案件中，鉴定意见往往对案件不利的一方产生重大影响。为了充分保障当事人的合法权益，对于那些有需求的案件当事人来说，聘请专家辅助人出庭显得尤为重要。专家辅助人能够深入分析鉴定意见的合法性与有效性，对鉴定人的工作提出专业质询，这在建设工程类案件中尤为关键。其鉴定结果常常带有倾向性，难以避免地会对一方当事人产生不利影响。
在这种背景下，专家辅助人的出庭，对鉴定人进行深入发问，可以有效弥补庭审质证过程中可能出现的疏漏，避免质证过程仅仅流于形式。如果在庭审双方的对抗辩论中有专家辅助人的参与，将大大提高鉴定意见的准确性和有效性，这对于确保双方当事人在庭审质证过程中的诉讼能力平等，维护司法公正，具有不可替代的作用。
但在实务当中，专家辅助人制度的参与程度并不高。笔者于2024年9月2日查阅alpha裁判文书系统中选择建设工程施工合同纠纷案件这一案由，并选择专家辅助人关键词进行查询，截止目前全国已公开的裁判文书共显示586件。依照上文所述的近五年的全国司法鉴定151619件计算，专家辅助人的适用率仅为0.386%。
笔者深入剖析了专家辅助人制度适用率不高的成因，概括而言，主要包括以下几个方面：首先，司法鉴定大多由法院依据职权委托，鉴定机构和人员的选取采用摇号方式，确保了其中立性和公正性。鉴定意见普遍被认定为客观中立，使得庭审质证过程中，除非遇到特殊情况，否则鲜少聘请专家辅助人。即便专家出庭，由于法官已提前审阅鉴定意见书，心中已有预设判断，使得专家在庭审中难以改变鉴定意见。其次，同领域专家之间的相互熟悉，以及不愿相互拆台的默契，也使得除非存在显著错误，否则专家鲜少在庭上直接否定同行的工作。最后，尽管《民事诉讼法》及相关司法解释对聘请具有专业知识的人出庭有所规定，但关于专家辅助人出庭的程序、意见效力，以及如何选聘合适的专家，仍缺乏明确指导。这些因素相互交织，共同导致了专家辅助人出庭率偏低的现象。
三、建设工程案件中‘以鉴代审’现象的解决路径
1、法官应充分听取案件当事人的意见，强化案件鉴定材料的审查，使质证、认证实质化
在司法鉴定过程中，针对特定鉴定材料的质证环节，其核心在于聚焦于鉴定本身的特定事项及范围。与全案证据材料的质证目的不同，此类质证旨在针对鉴定资料的真实性、合法性和关联性进行深入的探讨。双方当事人需立足于鉴定资料与待鉴定事项之间的联系，发表各自的质证观点。此外，为了确保质证过程的全面性和公正性，建议法官可以邀请鉴定人参与到质证过程中，以便充分听取各方的质证意见和建议。
2、加强与鉴定机构及鉴定人员的沟通，实质性解决区分法律问题与事实问题
建工合同的司法鉴定不仅要求鉴定人员具备专业的技术素养，还需对合同法、建筑法以及相关的司法解释等法律知识有深入的了解。对于案件中可能涉及的法律问题，鉴定人与诉讼当事人都需要加强沟通，在经过有效沟通的基础上如果还不能进行区分。笔者建议按照以下方式进行处理：如果一方当事人提供了符合证据标准的材料，但案件另一方当事人在待证事实认为是法律问题还是事实问题上存在分歧的时。鉴定机构在鉴定过程中亦难以判定双方当事人的主张谁是谁非，则应分别给出基于不同立场的鉴定意见。并将该鉴定意见先递交法官，由法庭审查后再发送给各方当事人。如法官审查认为某一鉴定事项为法律问题，而鉴定机构却进行了认定，则应指导鉴定机构及时调整。
只有如此，鉴定人员才能在鉴定争议中有效区分法律争议与专业争议，进而提出科学、合理的鉴定意见，为司法裁判提供有力支撑。
3、细化鉴定人出庭制度，庭审质证实质化
在司法实务中，鉴定意见的质证环节缺乏明确的操作规程，往往导致该过程流于形式。例如，当鉴定人员出席质证时，若其仅仅陈述鉴定报告内容或不断重申与报告相符的观点，则其出庭的价值和意义将被大大削弱。另外，虽然我国目前是由中立的鉴定机构提供鉴定意见，与案件各方当事人均无利益关联，确保了其意见的中立性。这些鉴定机构通常由人民法院通过摇号方式随机选取，从而在很大程度上避免了当事人的影响，凸显了鉴定过程的独立性。然而，中立性并不意味着绝对无偏。针对如何实质性解决上述问题，笔者认为可以借鉴国外交叉询问的方法，该机制有助于加强质证的实质性监督。
在立法层面，若能对交叉询问的具体规则予以明确规定，将极大促进质证程序的规范化，确保鉴定人出庭质证时有法可依。通过交叉询问，案件的相关事实细节，如鉴定人员的资质、鉴定机构的可靠性、鉴定意见的具体内容及其依据等，都将得到澄清和确认。
在实务过程中，当事人享有自由质证的权利，通过交叉询问的方式，有助于对鉴定意见进行更深入的探究。我国现行的民事诉讼证据质证环节，主要包含“诘问”与“对质”两种方式，这两种方式与交叉询问中双方当事人的互动询问也具有相似之处。
4、赋予专家辅助人意见的法律效力
根据现行的法律规定，明确了案件当事人若对鉴定意见持有疑议，有权向法院申请具有专业知识的人士出庭。然而，法律并未对出庭专家的具体身份做出明确界定，与英美法系的专家证言制度相较，专家的辅助意见并未被赋予独立的有效性，其在法庭上的地位与普通证人的证言相当，仅供法官参考。
与此形成鲜明对比的是，鉴定意见作为一种法定的证据类型，通常作为定案依据。但是可能出具鉴定意见的鉴定人，无论是在其专业领域拥有的地位职称或从业经验均没有专家辅助人优秀，然对案件的影响却有着天壤之别。因此，如何提升专家辅助意见的法律地位，以引导法官形成正确的自由心证，成为了一个亟待解决的问题。笔者认为可以通过以下方式解决：
立法层面可以采取的一定的措施，赋予专家辅助人意见与鉴定意见同等的法律效力。例如明确要求专家在提供意见时，必须详尽地列出其依据、分析方法及参考文献，并采用纸质版材料形式进行签字署名，以此提交给法官。通过这一方式，专家意见的严谨性和可靠性将得到加强。一旦达到这些标准，即可赋予一定的法律效力。法官在审阅过程中，将更倾向于在内心中对专家意见给予正确的评价和信任。
在此背景下，法官在审视鉴定意见的同时，也能够借助专家的辅助意见进行综合考量，这有助于避免对鉴定意见的过度依赖。此外，这种方法还有助于法官在分析案件中其他证据的基础上，对案件事实进行更为客观、全面的评估。
因此，通过改革现有立法，提高专家辅助意见的法律地位，对于促进法庭审理的公正性和准确性具有重要意义。
四、结语
在建设工程施工合同纠纷案件中，司法鉴定作为一种辅助性的司法裁判手段，扮演着举足轻重的角色。在实务过程中，尽管不时出现“以鉴代审”的现象，然而其在案件事实认定方面所发挥的关键作用，却是不容置疑的。审与鉴之间的合理分工，是确保裁判者与鉴定者之间关系规范化的基本准则。这不仅需要减少裁判权的过度转移，更要避免鉴定权的无序扩张。唯有如此，我们司法机关才能保障司法裁判的客观性和公正性，切实维护当事人的合法权益。