蹲过监狱的人就业时要如实告知坐过牢吗？

【主要案情】汪某刑满释放后到某物业公司的巡查员岗位应聘，通过面试考核后开始工作。第二日，物业公司以该岗位已撤销等为由单方面解聘了汪某。2015年10月，汪某申请仲裁，要求物业公司与其签订劳动合同。在仲裁审查阶段，公司仅提交了汪某的两份刑事判决书，仲裁委认为公司解聘的原因系汪某有犯罪前科，该行为违反了《促进就业法》的规定，属于就业歧视行为，应予以纠正，遂裁决某物业公司与汪某签订劳动合同。
本案是本人经办的一个真实案例。国家对刑满释放人员就业是采取鼓励与帮助的政策。但实践中此类人员就业被歧视仍然存在，用人单位一味只顾及自己的小利益，忽视了整个社会的大稳定，不愿意接纳蹲过监狱的人员就业，使之成为影响社会稳定的一大隐患。汪某被解聘显然属于就业歧视。《就业促进法》第三条规定：劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。第二十六条：用人单位招用人员、职业中介机构从事职业中介活动，应当向劳动者提供平等就业条件，不得实施就业歧视。《就业促进法》第三条强调了“民族、种族、性别、宗教信仰”，未将“被追究刑事责任”列入。汪某的犯罪前科也不属于《劳动合同法》第八条“用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明”的情形。
在劳动法微信群讨论时，有人就刑法条文的冲突、敏感岗位的招聘等提出了看法。
一种观点认为，我国《刑法》第一百条第一款规定：“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。继而认为，受过刑事处罚的人，在就业的时候，应告知用人单位报告自己曾受过刑事处罚的情节。”。
该法条有以下几层意思：一是，应报告的事项是受过刑事处罚。依法受过刑事处罚，是指依照我国的刑事法律规定，行为人的行为构成犯罪，并经人民法院判处刑罚。只要判处过刑罚，不管是判处主刑还是附加刑，是实刑还是缓刑，都是依法受过刑事处罚。二是，如实报告仅限于在入伍、就业的时候。入伍是指加入中国人民解放军或者中国人民武装警察部队；就业包括参加任何种类的工作，如进入国家机关，各种公司、企业、事业单位，各种团体等等。三是，向有关单位报告。是指向入伍的部队或者自己参加工作的单位报告。法律这样规定，表明上看起来是为了便于用人单位掌握本单位职工的情况，便于安置工作以及对该有关人员开展帮助和教育。
这是我国1997年刑法修改时新增加的内容，也是学界所说的“前科报告制度”，或是一种“告知义务”。此条自新刑法实施以来一直存在争议。笔者认为，此规定不甚合理。如果说前科不报告不利于军队建设尚情有可原，但是就业需要报告前科则不利于隐私权的保护，甚至是对隐私权的滥用、泄漏。刑事判决虽然是公开的，但真正知道的、关心的人毕竟有一定限度，人处于社会之中，只要不危及公共利益，对个人信息享有控制权。每个人都不可能愿意把自己的一些“污点”公诸于众。当刑罚执行完毕，罪犯已经不是罪犯，是一个完整意义上的人，要求其在就业时把自己的“犯罪前科”告知用人单位，无疑不利于受过刑事处罚人的社会评价。当然，一些特殊职位需要例外，如《法官法》、《检察官法》、《警察法》分别规定：“曾因犯罪受过刑事处罚的”，“不得担任法官”、“不得担任检察官”、“不得担任人民警察”。
我国《劳动合同法》第八条第二款规定：“用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。”。用人单位在招工时，为了更好地进行双向选择，需要对劳动者的一些基本情况进行了解。劳动者对自身的基本情况也不能隐瞒。实践中，有些劳动者故意隐瞒一些不利于自己的情况，甚至用伪造学历等手段欺骗用人单位。同时，有些用人单位滥用知情权，要求劳动者提供与劳动合同履行无关的无关的个人情况，侵犯劳动者的个人隐私。因此，本法条应当理解两层含义：一是用人单位有权了解劳动者的一些基本情况，劳动者有如实告知义务。这有利于劳动合同合法、公正、平等自愿、协商一致、诚实信用的订立，有利于用人单位合理使用劳动者。二是用人单位的知情权是有限的，其权限仅限于与劳动合同直接相关的情况，包括学历、技能、工作经历及家庭住址等。而“犯罪前科”显然与劳动合同无直接关联。因此，劳动者应如实告知与劳动合同履行有关的情况，否则可能构成欺诈，造成劳动合同无效或部分无效；用人单位首先要主动行使“了解权”，但不能滥用“了解权”，只能了解与劳动合同直接相关的基本情况，无限了解可能构成对劳动者的侵权。
还有一种观点认为某些特定岗位，如财务部门的核心岗位针对有贪污、挪用公款的犯罪前科的；采购部门针对有索贿、受贿犯罪前科的；驾驶员岗位针对有醉驾、或交通肇事前科的等，也不宜录用。
有这种观点的人是戴着有色眼镜来看待刑满释放人员就业的，不否认，带有这种观点的人为数不少。我们要相信国家劳动改造制度，绝大多数罪犯是能通过劳动改造重新做人的，尽管不可能100%改造成功。刑满释放后，罪犯已经不是罪犯，是一个完整意义上的人，从法理上来讲也是合法的公民之一，除法律明确禁止的职业外，其享有一般劳动者的所有权利，不能总是用其“犯罪前科”说事。一旦录用了，用人单位不该想着怎么去解聘，而是怎么去发挥其个人能力，更好地为单位开展工作，对其只能依法加以监督、管理。一旦其真的违反国家法律、法规、用人单位合法的规章制度或没有改造好而重新犯罪，也可以及时予以解聘，但其平等就业权不应被歧视、被剥夺。
调整劳动关系的主要依据是《劳动合同法》而非《刑法》。而本案中，汪某所应聘的岗位是某物业公司极为普通的巡查员岗位，不涉及国家机密、用人单位商业秘密及个人隐私，月薪也只有1500元，具有劳动行为能力的人皆可胜任。因此，本人仍然认为构成就业歧视。