2018年最高院民商事案件大数据报告：五巡法庭

最高人民法院第五巡回法庭设在重庆市，是最高人民法院派出的常设审判机构，管辖区域包括重庆、四川、云南、贵州、西藏等5个省、自治区、直辖市，于2016年12月29日正式挂牌成立。
本篇大数据报告以2018年最高人民法院第五巡回庭审理的民商事案件为基础，主要从案件数量、分布、裁判规则等方面分析从而形成有价值的结论，以供大家参考。
检索说明
一、检索式
1.案例来源： Alpha 案例库
2.检索日期：2019年1月28日
3.检索案由：民事（含管辖权异议案件）
4.检索关键词：不服贵州省高级人民法院、不服云南省高级人民法院、不服四川省高级人民法院、不服重庆市高级人民法院、不服西藏自治区高级人民法院
5.审理法院：最高人民法院
6.检索裁判年份：2018年
二、检索结果
按照上述检索式，检索出裁判文书939份。
说明：受限于裁判文书的公开程度及公布时间，本文数据与实际审结情况可能存在一定的误差。
总体情况分析
一、五巡法庭占最高院案件总量的16%
2018年五巡法庭的民事诉讼案件共939件，约占最高院全国总案件量的16%（全国民事案件量5868件）。相较于2017年的303件，五巡法庭案件数量同比增加约209.9%，案件量增幅非常大。
二、五巡法庭案件仍以再审审查为主、二审审理为辅

五巡二审、再审案件数量分布图
通过对939份裁判文书进行分析，五巡法庭2018年二审案件320件，再审案件619件。320件二审案件中，185份判决书、135份裁定书。
在再审程序中，599份再审审查裁定、20份再审审理判决。可见，五巡法庭仍以再审申请审查为主。
三、辖区内四川案件总量最多，云南排名第二

五巡各地区案件数量分布图
在五巡法庭2018年939件案件中，辖区内案件数量最多的是四川省，共264件，占到五巡法庭整体案件量的28%。 其次，案件量由多至少分别为：
云南229件、重庆220件、贵州201件、西藏25件。云南、四川地区的案件仍然是第五巡回法庭的重要案件来源地区，占到五巡法庭总案件量的52.49%。

五巡各地区二审、再审案件数量分布图
值得说明的是，虽然四川是总体案件数量最多的地区，但二审案件数量最多的是重庆，为132件，占到五巡法庭整体二审案件（320件）的41.25%；
四川为再审案件数量最多的省份，为203件，占到五巡法庭整体再审案件（619件）的32.79%。
从一审民商事案件受案标的来看，四川省、重庆市的高级人民法院标准均为3亿元以上，这说明重庆市大额标的案件比例高于四川。
四、标的超亿元案件数量四川最多，单案最大值5.4亿

五巡各地区标的额1亿元以上
案件数量分布图
根据939份裁判文书体现的争议标的额，2018年五巡各地区案件标的超过亿元的案件数量最多的是四川13件，其次分别是云南11件、贵州9件、重庆3件、西藏2件。
在38件案件标的额超过1亿元的案件中，单个案件标的额最大达到约5.4亿元，系来源于四川二审合同纠纷案件【平安银行股份有限公司成都分行、中国石油运输有限公司（原中国石油天然气运输公司）合同纠纷二审民事判决书|（2018）最高法民终594号）】。
五巡二审详细数据分析
一、重庆二审案件数量最多，云南排名第二

五巡各地区二审案件数量分布图
根据对五巡法庭共320件二审案件裁判文书分析得知，五巡法庭2018年二审案件数量最多的是重庆132件，占五巡二审案件总量的41.25%。
其次分别为：云南62件、四川61件、贵州57件、西藏8件。不同于总体案件的区域分布，在二审案件的区域分布中，重庆市排名第一，排名第二的是云南省；四川省虽为总体案件数量最多的省份，但其二审数量却排名第三。
相较于2017年案件的区域分布：二审总体案件量增加了203件，同比增加173%。其中，贵州增加29件，四川增加38件，重庆增加84件，云南增加45件，西藏增加7件。
二、执行异议之诉成为二审案件主力军，合同类纠纷排名第二

五巡二审案件案由分布图
不同于总体案件的案由分布，在二审案件的案由分布中，数量最多的是执行异议之诉案件101件；其次是其他合同类纠纷89件；民间借贷、借款类纠纷59件；建设工程类纠纷45件；其他类纠纷19件；和公司治理及股东、股权类纠纷7件。可以看出，执行异议之诉已经成为二审案件主力军，占全部二审案件的31.56%。
我们认为，执行异议之诉作为较新的诉讼类型，各地法院甚至同一地区不同法院的裁判标准尚存在较多差异，且此类案件还存在与如案外人申请再审等程序的交叉、区分，因此该类型案件较容易发生争议。
另外，执行异议之诉常出现同一当事人的多个执行异议之诉案件，这也是导致执行异议之诉成为二审主力军的原因之一。
但我们相信，经过一段时间的沉淀，法院、代理人、当事人对执行异议之诉的理解及实践将日趋成熟，再通过五巡相关案例所起到的引导作用，届时执行异议之诉在五巡的二审案件比例将会得到一定降低。
三、二审改发率达到13.75%，较2017年有所上升

五巡二审判决书、裁定书数量分布图
320件二审裁判文书中，有185份判决书，135份裁定书。

五巡二审案件结果分布图
进一步对二审裁判文书分析，其中驳回上诉238份；准予撤回上诉及按撤回上诉处理32份；全部或部分改判35份；撤销原判，发回重审9份；撤销原判，指定审理4份；撤销原判，准予撤回起诉1份；撤销原判，驳回起诉1份。
二审是上级法院对下级法院案件审理的重要纠错机制。自最高人民法院设立巡回法庭以来，各巡回法庭针对辖区内高级人民法院审理案件的二审审理，一方面发挥了二审法院纠错机制，另一方面巡回法庭通过案例体现的裁判观点对辖区内法院的裁判统一进一步发挥了重要的作用。
五巡再审详细数据分析
一、四川再审案件最多，云南排名第二

五巡各地区再审案件数量分布图
2018年五巡地区共有619份再审案件，五巡法庭再审案件数量由多至少地区分别为：四川省203件，云南167件，贵州144件，重庆88件，西藏17件。其中再审裁定599份，再审判决20份，说明五巡以再审申请的程序性审查为主，再审审理为辅。
二、合同类纠纷再审案件最多，借贷类案件第二

再审案件案由分布图
经上文数据统计结果，再审案件的案由分布由多至少分别为：其他合同类纠纷202件；民间借贷、借款类纠纷136件；建设工程类纠纷130件；其他类72件；公司治理及股东股权类35件；执行异议之诉28件；知识产权类16件。
三、再审启动率为10.98%，较2017年有所上升

五巡再审案件情况分析图
在619份再审裁判文书中，驳回再审申请裁定541份；准予撤回再审申请裁定5份；终结审查再审申请5份；再审申请成功的案件共有68份，其中指令再审的有14件，最高院本院提审的有34件，再审改判的案件达20件，再审启动率达10.98%，相较于2017年再审启动率提高了0.76%（2017年再审启动率为10.22%）。
四、“基本事实缺乏证据证明”“适用法律错误”是引用最多的再审申请事由

五巡再审申请事由分布图
依照民事诉讼法第二百条的规定，再审申请的法定事由共有十三项目：
（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；
（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；
（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；
（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；
（五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；
（六）原判决、裁定适用法律确有错误的；
（七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；
（八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；
（九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权力的；
（十）未经传票传唤，缺席判决的；
（十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；
（十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；
（十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。
对启动再审的48份裁定统计分析，第（二）项事由即“认为原裁判认定的基本事实缺乏证据证明”的引用最多，达到22件，占到了裁定启动再审案件的45.83%，其次是第（六）项事由即“原判决、裁定适用法律确有错误”，仅比第（二）项少1件。
该两项事由也是长期以来引用最多的裁定启动再审的事由，说明当事人对原裁判的争议也集中在事实认定和法律适用两方面，其他程序方面瑕疵或争议较少。
五巡民商事典型案件分析
一、建设工程篇
【典型观察】发包人仅在欠付工程款范围内承担责任，发包人是否欠付承包人工程款不属于实际施工人向发包人主张工程价款案件的审理范围。
【案例索引】（2018）最高法民申1256号
【五巡观点】
（2018）最高法申民1256号：
谭远霖等五人作为实际施工人，依据《建工合同案件司法解释》第二十六条第二款之规定向发包人天福地产公司主张支付工程价款，其前提是天福地产公司存在欠付工程价款的事实。
而关于该事实，应当以天福地产公司与鼎立建筑公司的结算为依据，如果尚未完成结算，谭远霖等五人不能替代鼎立建筑公司在本案向天福地产公司主张结算，天福地产公司是否欠鼎立建筑公司工程款也不应属本案审理范围。
因此，谭远霖等五人主张二审没有查清天福地产公司是否拖欠工程款的理由不能成立。
【观察评析】本案五巡观点并无特殊之处，实际施工人以《建工司法解释一》第二十六条第二款之规定向发包人主张工程款，常遇见的法律障碍也是本案中的问题，即承包人与发包人间是否结算、欠付款情况等均不是实际施工人掌握，而该两者之间若没有一方发起诉讼，往往无法在实际施工人案件中得到解决。
将本案例列为典型案例，意义在于2019年2月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建工司法解释二》）对《建工司法解释一》的上述规定进行了一定的修正并重新构建了实际施工人权利救济的制度安排。
《建工司法解释二》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
第二十五条规定：“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”
由此可知，在《建工司法解释二》正式施行后，实际施工人就自身的权利的主张可在上述两种方案中择一进行救济，我们称之为适度突破合同相对性方案及代位权诉讼方案。
可以预见，在2019年的建设工程施工合同纠纷案件中，会出现更多的实际施工人救济权利的诉讼方案和类型。
另外值得一提的是，在适度突破合同相对性方案中，《建工司法解释二》明确了如果实际施工人仅仅起诉发包人的，人民法院是应当追加转包人或者违法分包人，并查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额，这一定程度上解决了实际施工人权利救济的现实障碍，是较为有意义的一步。
【典型观察】施工合同无效情形下，补充协议亦因违反强制性规定而无效；但补充协议若为独立的补偿、结算等内容的，则施工合同效力不影响补充协议效力。
【案例索引】（2018）最高法民终117号；（2018）最高法民终716号；（2018）最高法民终239号；（2018）最高法民申1466号
【五巡观点】
案例1.（2018）最高法民终117号：
关于补充协议的效力：世邦公司上诉主张该4份补充协议依附于《建设工程施工合同》而存在，《建设工程施工合同》无效，4份补充协议也应无效，不能作为锦通公司主张补偿赔偿的依据。
经审查，4份补充协议均系双方因施工方案调整、设计图纸变更、延期开工、停工误工等事由而达成的补偿协议，其内容虽与《建设工程施工合同》存在关联，但并不是《建设工程施工合同》的从合同。
《建设工程施工合同》因违反招标投标的法律强制性规定而无效，4份补充协议却并不存在违反法律法规强制性规定的内容。一审认定4份补充协议属合法有效的合同正确，本院予以确认，世邦公司应按照补充协议的约定向锦通公司履行补偿赔偿之义务。
案例2.（2018）最高法民终716号：
双方法律关系有别于一般意义上的建设工程施工关系，存在复合性。
一审判决单独将《购买补充协议书》的性质认定为建设工程施工合同，并将本案案由确定为建设工程施工合同纠纷，不能完全涵盖双方权利义务内容，本院将本案案由纠正为合同纠纷。
根据已经查明的事实，《购买补充协议书》签订后，贵州中新公司未按照合同约定报送施工进度，案涉工程也未再进行施工。
金海湖管委会本案诉请的基础事实即是基于前期履行《购买协议》《购房补充协议》，并经由《购买补充协议书》确定的欠付款项。故不论前期《购买协议》《购房补充协议》的性质和效力如何，《购买补充协议书》中关于贵州中新公司欠付金海湖管委会5447.1854万元的约定，系双方经过清理和结算后形成的真实意思表示，具有相对独立性，该约定合法有效，对双方当事人具有法律约束力。
案例3.（2018）最高法民终239号：
一审贵州高院裁判认为，补充协议是对于主合同约定内容的补充或变更。本案所涉的终止协议并不是工程总包合同的补充协议，其效力不受工程总包合同效力的影响，终止协议合法有效。
首先，终止协议针对的是两份合同，既针对第一条水泥生产线的生产总承包，也针对原告承建的第二条水泥生产线的工程总包合同。所以不能称之为工程总包合同的补充协议。
其次，终止协议的内容并非是对工程总包合同的补充或变更，而是约定终止两份合同和终止两份合同后如何移交、如何支付相关费用，具有清理、结算条款的性质。
《中华人民共和国合同法》第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”因此，结算和清理条款是有效的，不受原合同效力的影响。
最后，终止协议不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形，合法有效。即便工程总包合同无效，双方签署协议将一份无效的合同终止，也符合法律规定的精神。法律不应禁止当事人终止履行无效合同。五巡亦认可了案涉终止协议效力。
案例4.（2018）最高法民申1466号：
《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”
本案当事人实施了招投标活动并进行了招标备案，《建设工程施工合同》是按照招投标文件签订的合同，合法有效。其后签订的固定价款合同改变了《建设工程施工合同》约定的工程价款以及结算方式，违反了法律的强制性规定，应为无效。
《补充协议》在工程竣工之后签订，系当事人对于工程款项具体结算和债权债务清理的约定，具有独立的效力，应当据此进行结算。
【观察评析】在建设工程领域，发包人与承包人间在《建设工程施工合同》外达成补充协议、甚至多份补充协议的情况非常多，原因可能包括因黑白合同需要、因工程变更等。
一般情况下，由于补充协议被认为是《建设工程施工合同》的从合同，因此若《建设工程施工合同》因违反强制性规定而被认定无效，则补充协议亦一并以违反强制性规定而认定无效。
但补充协议是否为法律意义上的“补充协议”即从合同，不能以其名称是否为补充协议而定性。应当首先明确其是对施工合同内容的补充或变更、还是独立的对目前当事人双方债权债务关系的清理和结算的条款，而后归入如下三种情形进行效力判断：
（1）如果是对施工合同内容的补充和变更（不涉及实质性内容变更），则补充协议作为施工合同的从合同，按照其从属性，其效力随施工合同效力认定而有效或无效；
（2）如果是对施工合同内容的实质性变更/核心内容变更，则以补充协议对施工合同进行了实质性内容变更，依据《招标投标法》第46条规定认定无效；
（3）如果是对目前当事人双方债权债务关系的清理和结算、亦或是对目前施工合同的终止之类的补充协议，则具有相对的独立性，应根据其本身是否违反了《合同法》第五十二条的强制性规定来认定其效力，不因施工合同的无效而当然无效。
二、担保纠纷篇
【典型观察】公司对股东的对赌回购责任承担连带保证责任，应属有效
【案例索引】（2016）最高法民再128号
【五巡观点】
（2016）最高法民再128号：
本案二审判决认定瀚霖公司担保条款无效的主要裁判理由系担保条款使股东获益，脱离公司经营业绩，悖离公司法法理精神，使强静延规避了交易风险，严重损害瀚霖公司其他股东和债权人的合法利益。
本院认为，合同无效的判定严格遵循法定主义，本案二审判决否定担保条款效力的裁判理由不符合合同法关于合同无效的各类法定情形，该项认定已违反合同法基本规则，构成适用法律错误。
强静延已对瀚霖公司提供担保，经过股东会决议尽到审慎注意和形式审查义务。
案涉《增资协议书》载明“瀚霖公司已通过股东会决议，原股东同意本次增资；各方已履行内部程序确保其具有签订本协议的全部权利；各方授权代表已获得本方正式授权”。
《补充协议书》载明“甲方（瀚霖公司）通过股东会决议同意本次增资扩股事项。”因两份协议书约定内容包括增资数额、增资用途、回购条件、回购价格以及瀚霖公司提供担保等一揽子事项，两份协议书均由瀚霖公司盖章及其法定代表人签名。
对于债权人强静延而言，增资扩股、股权回购、公司担保本身属于链条型的整体投资模式，基于《增资协议书》及《补充协议书》的上述表述，强静延有理由相信瀚霖公司已对包括提供担保在内的增资扩股一揽子事项通过股东会决议。
公司法十六条之立法目的，系防止公司大股东滥用控制地位，出于个人需要、为其个人债务而由公司提供担保，从而损害公司及公司中小股东权益。
本案中，案涉担保条款虽系曹务波代表瀚霖公司与强静延签订，但是3000万元款项并未供曹务波个人投资或消费使用，亦并非完全出于曹务波个人需要，而是全部投入瀚霖公司资金账户，供瀚霖公司经营发展使用，有利于瀚霖公司提升持续盈利能力。
这不仅符合公司新股东强静延的个人利益，也符合公司全体股东的利益，瀚霖公司本身是最终的受益者。即使确如瀚霖公司所述并未对担保事项进行股东会决议，但是该担保行为有利于瀚霖公司的自身经营发展需要，并未损害公司及公司中小股东权益，不违反公司法十六条之立法目的。
因此，认定瀚霖公司承担担保责任，符合一般公平原则。
【观察评析】2012年最高法的“海富案”（ 苏州工业园区海富投资有限公司与甘肃世恒有色资源再利用有限公司、香港迪亚有限公司、陆波增资纠纷再审案）对投资界造成了很大影响，而18年的“强曹案”（强静延、曹务波股权转让纠纷再审案|（2016）最高法民再128号）则同样涉及了近年来争议较大的问题。
本案原告强静延作为投资人与公司原股东签订对赌协议，约定目标公司瀚霖公司作为担保方，当原股东无法履行合同约定进行回购时，公司需承担连带责任。
本案所涉争议，实际上是对赌协议的一种模式，即股东之间的对赌协议。从本案一审到再审的裁判观点可以看出，最高院并未在案涉对赌协议的效力问题上产生较大争议，而主要争议在于“以保证形式实现的对赌”，即公司为股东之间的对赌协议提供担保，该担保条款的效力问题。
就此问题，一审、二审法院均认为，该协议系属侵害公司、公司股东利益的行为，应属无效。
本案的典型意义在于，五巡否定了公司对股东间对赌承担保证责任因违背公司法而无效的观点，将该类担保拉回到一般公司担保的效力认定上。即首先从合同法第五十二条判断是否存在无效情形，再从是否通过股东会决议进行审查。
无疑，这对目前的对赌交易模式具有一定积极意义和信号。
【典型观察】合同赋予债权人对担保权利实现顺序的选择权的约定应属有效，保证人不得以先实现债务人物保为由进行抗辩。
【案例索引】（2018）最高法民申446号
【五巡观点】
（2018）最高法民申446号：
本案最高院认为原审法院对于《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的理解确有不当，属适用法律错误。
【观察评析】本案争议合同条款为金融机构的常见担保条款，即：“合同所担保的债权同时存在物的担保(含债务人或第三人提供)和保证担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。债权人已经选择某一担保来实现债权的，也可同时主张通过其他担保来实现全部或部分债权。”
若认可银行金融机构的选择权，则保证人应当对全部债权承担连带担保责任；但若不予认可合同赋予的选择权，则依据物权法《物权法》第176条：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”的规定，保证人仅对债务人物保不足清偿部分承担补充责任。对债权人而言影响重大。
本案五巡仅指出原审法院对《物权法》第176条理解错误，但并未直接表明其观点。但在我所代理的某二审案件中，五巡在二审判决中明确认可了债权人对实现担保权利的选择权，改判保证人对全部债权承担连带保证责任。
五巡认为：银行方与甲、乙、丙等13人签订的《保证合同》第1条第2款中担保方式的约定，银行方（债权人）与保证人之间就人保和物保的实现顺序的约定是明确的，虽然案涉债权上设立有债务人自己提供的特殊动产抵押、第三人提供的抵押、第三人提供的权利质押以及保证人提供的保证，但债权人有权在其他担保方式实现之前，依约直接要求保证人在保证范围内承担保证责任。
根据《物权法》第176条之规定，一审判决认定当事人之间对各担保实现顺序无约定，判决甲、乙、丙等13位保证人承担连带保证责任的范围限于原告（银行方）就被告（借款方）自己提供的动产折价或者拍卖、变卖后受偿的不足部分，法律适用错误，本院予以纠正。
可以说，该判决明朗了五巡对此问题的裁判倾向和观点。我们认为五巡的该观点符合立法本意。
对担保权利实现顺序问题，观察法律规定的变化亦能窥知一二。最早为1995年10月1日生效《担保法》第28条第1款：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”
可以看出，此时物保绝对优先，无需区分物保是否由债务人提供，保证人的保证责任均在物保责任之后。
而2000年12月13日生效的《最高人民法院关于适用<担保法>若干问题的解释》（简称《担保法》司法解释）第38条第1款：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。”对此则进行了颠覆性修改，即赋予债权人法定的任意选择权。
最终对此问题的现行依据是2007年10月1日生效的《物权法》，即第176条：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。”
据此可以看出，《物权法》不再采用一刀切的方式，首先赋予了各方意思自治的权利，以各方约定为准。只有在各方未约定或约定不明确的情况下，才区分物保是否由债务人提供给予法定的处理方式。而合同约定既可以是选择优先的某项担保权利，亦可以是赋予债权人选择权，都应当得到法律认可。
三、执行异议之诉篇
【典型观察】案外人在执行异议之诉中要求撤销执行裁定，法院不应以不符合“与原判决、裁定无关的”条件而裁定驳回案外人的起诉。
【案例索引】（2018）最高法民再472号
【五巡观点】
（2018）最高法民再472号：
在执行中案外人对执行标的提出的书面异议被裁定驳回后，应当根据其权利主张与原判决、裁定之间的关系，选择通过审判监督程序或者执行异议之诉，维护其合法权益。
本案蒋雨东提起案外人执行异议之诉，其诉讼请求系要求撤销执行裁定并停止强制执行，但并不主张原判决错误。
再审中其也明确表示，并不主张否定原判决所认定的兴业银行成都分行对案涉房屋享有抵押权，仅主张自己是善意的买受人，权利优先于抵押权。
故不能认为蒋雨东的诉请属于《民事诉讼法》第二百二十七条所规定的“认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理”。
执行裁定虽以原判决为依据，但在案外人明确其诉讼请求仅为撤销执行裁定，而并不主张原判决错误的情况下，一、二审认为不符合“与原判决、裁定无关的”条件而裁定驳回案外人的起诉，明显不当。
【观察评析】依照《民诉解释》第三百零五条：“案外人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：
（一）案外人的执行异议申请已经被人民法院裁定驳回；
（二）有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关；
（三）自执行异议裁定送达之日起十五日内提起。”之规定。
人民法院审查执行异议之诉案件起诉条件的合规性除以上条件外，仍需满足《民事诉讼法》第一百一十九条之规定即：
（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；
（二）有明确的被告；
（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；
（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
原一审、二审法院认为，本案中执行裁定系根据生效判决书作出，要求撤销该执行裁定则与“诉讼请求与原判决、裁定无关”矛盾，因此驳回案外人起诉。我们认为，原审法院对该法条的理解有误。
若一昧以广义概念理解“与原判决、裁定无关”，而所有执行裁定都是基于生效裁判作出，则案外人提起的全部案外人执行异议之诉均会因此而被驳回，显然进入了悖论中。
对案外人异议之诉起诉要求与原判决、裁定无关，意在区分案外人异议之诉及案外人申请再审。即若案外人是对原判决、裁定的结果有异议，认为原判决、裁定错误，则应当利用案外人申请再审程序进行救济，因此，此处的与原判决、裁定无关应当是指对原判决、裁定结果没有异议。
【典型观察】《认购书》不是商品房买卖合同，不能依据“在人民法院查封之前已签订了合法有效的书面买卖合同”排除法院执行措施。
【案例索引】（2018）最高法民申4400号
【五巡观点】
（2018）最高法民申4400号：
关于《认购书》的性质，双方争议《认购书》可否认定为双方已签订了合法有效的商品房买卖合同。
对此，从《认购书》的内容看，不完全具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容。虽然何佑玲举证证明已经支付全部购房款并入住使用了案涉房屋，阳光公司也予以认可。
但本案是有关执行标的的执行异议之诉，《执行异议和复议规定》第二十九条旨在保护房屋消费者的物权期待权，赋予买房人物权期待权以排除执行的效力，但同时也要保护申请执行人的合法权益，对于条文中所设置的可以排除执行的条件应从严掌握。
该条文第（一）项之所以将“在人民法院查封之前已签订了合法有效的书面买卖合同”作为排除执行的条件之一，是因为合同一方是房地产开发企业，相比一般民事主体有更严格的监管制度，更有利于保护买房人合法权益。原则上都签订有规范的商品房销售合同，以方便办理销售合同备案、网签或者预登记手续。
本案中，仅依据《认购书》还无法办理销售合同备案、网签等手续，显然不是规范的商品房买卖合同，何佑玲亦无法根据《认购书》办理所购商品房的产权过户手续。
据此，一、二审法院认定《认购书》不符合“签订了合法有效的书面买卖合同”的条件，并无明显不妥。
【观察评析】《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”及《商品房销售管理办法》第十六条规定：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：
（一）当事人名称或者姓名和住所；
（二）商品房基本状况；
（三）商品房的销售方式；
（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；
（五）交付使用条件及日期；
（六）装饰、设备标准承诺；
（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；
（八）公共配套建筑的产权归属；
（九）面积差异的处理方式；
（十）办理产权登记有关事宜；
（十一）解决争议的方法；
（十二）违约责任；
（十三）双方约定的其他事项。”
即根据《商品房销售管理办法》中对“合法有效的书面房屋买卖合同”的认定，需要满足以上所有规范合同应有的严格条件，而本案《认购书》仅符合其部分的要素，因此不符合商品房买卖合同构成要素。
虽然《认购书》签订后案外人确已实际支付了约定的交易款项，并实际交付使用了案涉房屋，但考虑到在执行异议的程序中对申请执行人合法债权的保护，对《认购书》的形式瑕疵而导致的执行标的权利外观的失真，其过错责任应该由被申请人以及相关案外人承担，而不能将双方交易过程中因瑕疵问题，而产生的风险转移到既已生效裁判文书认定的申请人，更不能由此对抗人民法院对执行标的合法的执行措施。
四、第三人撤销之诉篇
【典型观察】执行申请人提起第三人撤销之诉“第三人”主体资格认定
【案例索引】（2018）最高法民终16号、（2018）最高法民申5147号、（2018）最高法民终546号
【五巡观点】
案例1.（2018）最高法民终16号：
本案中，陈文学提起第三人撤销之诉要求撤销四川高院（2015）川民终字第1186号民事判决，即赵纯科、王德诉谭志论股权转让合同纠纷一案的二审判决。
上述判决认定赵纯科等与谭志论于2012年12月16日签订的《股权转让协议》有效，赵纯科、王德享有手爬岩煤厂90%的股权。
而陈文学与谭志论之间系民间借贷法律关系，陈文学对谭志论享有金钱债权，因执行程序中扣留了手爬岩煤厂应收取的关闭煤矿补偿资金而与手爬岩煤厂产生了关联。
陈文学并未举示证据证明谭志论存在以明显不合理的低价转让财产，对其造成损害的情形并且受让人知道该情形。
故陈文学对赵纯科、王德与谭正论的诉讼标的既无独立请求权，案件处理结果同他也没有法律上的利害关系。
案例2.（2018）最高法民申5147号：
14号调解书是互爱公司、翔泰公司、天鑫公司、南河业委会、鑫嘉园公司、蒋海波基于各方之间真实存在的债权债务关系达成的新协议，是各方当事人自愿处分自己权利义务的行为，并未侵害易远贵、王龙秀的利益。
易远贵、王龙秀的债权经四川省遂宁市船山区人民法院（2015）船山民保字第221-5号民事裁定采取了保全执行，冻结了互爱公司在南河业委会应当领取的保证金及投资款250万元，但14号调解书并未对包含涉案保全财产的500万元履约保证金进行处分，调解协议达成后，南河业委会仍有协助执行的义务，因此易远贵、王龙秀的债权实现依然具有保障。
调解书的处理结果并不会侵害其利益，易远贵、王龙秀不属于民事诉讼法第五十六条第二款规定的无独立请求权的第三人。
综上，易远贵、王龙秀不具有第三人地位，非本案适格当事人，本院对其该项申请再审理由不予支持。
案例3.（2018）最高法民终546号：
瀚华担保公司依据已经生效的民事判决申请人民法院强制执行，在执行程序中，重庆一中院冻结了金永泰矿业公司应付给金鑫煤业公司的采矿权转让款2700万元。
即该2700万元债权除用于清偿申请执行人瀚华担保公司的债权外，金永泰矿业公司与金鑫煤业公司均不得擅自处分，在（2016）黔民初213号案所涉及的采矿权转让合同中，载明金鑫煤业公司应收取的金鑫煤矿采矿权转让价款为5000万元。
但经该案当事人金永泰矿业公司、金鑫煤业公司、陈文隆、陈应隆、陈隆江达成调解协议：将该5000万元财产权益作价为2500万元，并将其中的1800万元债权转让给兰小玲等人，剩余700万元折价入股金永泰矿业公司。
金鑫煤业公司在该调解协议中放弃了被保全的部分债权，并将剩余部分债权通过转让或债转股的形式处置完毕，应属擅自处分人民法院已冻结的财产，且该处分不得对抗瀚华担保公司。
（2016）黔民初213号调解书对此调解协议予以确认违反了法院调解应遵循的合法原则，内容明显存在错误且必然损害瀚华担保公司的合法权益。
【观察评析】《民事诉讼法》第五十六条第三款“前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求”创设了第三人撤销之诉的制度。
而提出第三人撤销之诉，其前提条件必须是由法律规定的第三人提出，因此第三人的资格认定，则是第三人撤销之诉中的审查要点。
上述三个案例中，均是执行申请人因对被执行人享有金钱债权而提起的第三人撤销之诉。五巡在三个案例的审理中，对第三人资格认定仍采用的是两步法，第一判断是否为第三人；第二判断其民事权益是否因案件处理结果遭受损害。
《民事诉讼法》第五十六条规定的第三人一共分为两种，其一为有独立请求权的第三人；其二为无独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的第三人。
有独立请求权的第三人是指对当事人之间的诉讼标的的全部或者一部分，以独立的实体权利人的资格提出诉讼请求进而参加诉讼的人。
由于其对诉讼标的具备独立的请求权，故在实践中比较容易区分。上述三个案例显然都不是独立请求权的第三人。
但无独立请求权第三人的实质要件“案件处理结果同他有法律上的利害关系”判断标准较难把握，亦难以通过列举的方式予以明确，这也是目前实务中的难点。
上述三个案例申请人对被执行人享有的均是普通金钱债权，案例2中从裁判描述来看，不能发现14号调解书对申请人的债权影响，因此值得对比的是案例1和案例3。
在案例1中，若《股权转让协议》被认定有效，股权发生变更，则可能导致其扣留的关闭煤矿资金不能采取强制措施从而影响其权益。
但五巡认为陈文学并未举示证据证明谭志论存在以明显不合理的低价转让财产，且受让人为善意，故不予认定其第三人撤销之诉主体资格。
但案例3中，申请人冻结的应收账款债权，在另案中通过调解形式进行了处分。五巡认为该处分损害了申请人利益，故认定了其第三人撤销之诉的主体资格。
实质上该两个案例涉及到的是目前较为争议的普通债权人能否使用第三人撤销之诉的问题。对此，《广东省高级人民法院关于审理第三人撤销之诉案件疑难问题的解答》第六条规定：“普通债权原则上不适用第三人撤销之诉进行保护。但第三人以金钱债权受到侵害为由提起撤销之诉，如有证据证明原审当事人存在虚假诉讼的，可以受理。”
《北京市高级人民法院民一庭关于审理第三人撤销之诉案件适用法律若干问题的研讨纪要》第六条第二款：“多数意见认为，以金钱债权受到侵害为由提起撤销之诉的，一般裁定驳回起诉，但原诉当事人利用诉讼转移财产、逃避执行以致享有金钱债权的第三人无法行使撤销权的除外。”
由此可以看出，对于普通债权人能否适用第三人撤销之诉，上述两个判决采用相对认可的态度。我们认为五巡的上述两个案例，一定程度上也体现了这样的理解和裁判认识。
【典型观察】无独立请求权第三人对诉讼、诉讼结果与其利害关系能够作出判断，但未申请参加诉讼的，应当视为其有明显过错，无权提起第三人撤销之诉。
【案例索引】（2018）最高法民终14号
【五巡观点】
（2018）最高法民终14号：
故本院重点审查宜投公司未参加诉讼是否存在其他不能归责于其的事由，即是否有明显过错。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十一条第一款规定，无独立请求权的第三人，可以申请或者由人民法院通知参加诉讼。
根据该条规定，无独立请求权第三人参加诉讼有两种方式，一种是申请参加诉讼，另一种是人民法院通知其参加诉讼。
对于无独立请求权第三人，在诉讼进行过程中，最终处理结果作出之前，通常难以判断案件处理结果是否对其民事权益具有法律上的影响，人民法院未通知其参加诉讼的，可以作为判断其无过错的初步标准。
同时，还需考察无独立请求权第三人对诉讼的了解情况及其参加诉讼的必要性。如果无独立请求权第三人对诉讼非常清楚，对诉讼结果与其利害关系能够作出判断，其未申请参加诉讼的，应当视为其有明显过错。
具体到本案，根据已经查明的事实，宜投公司2010年12月即知晓建强公司与华鑫公司之间达成调解协议将溢香园二期1号楼抵偿用以支付工程款及违约金等，宜投公司在2013年提交给四川高院的情况汇报中明确表示若溢香园二期1号楼权属发生变更则可能会激发大规模群体事件。
由此可见，宜投公司不仅知悉建强公司与华鑫公司之间的纠纷以及因此产生的相关诉讼程序，而且对溢香园二期1号楼抵偿给华鑫公司后可能引发的不良后果有明确判断，在此情况下，宜投公司未申请参加诉讼，应当视为其具有明显过错。
一审判决认定宜投公司未参加诉讼无明显过错，适用法律错误，本院予以纠正。
【观察评析】依照《民诉解释》第二百九十五条：“民事诉讼法第五十六条第三款规定的因不能归责于本人的事由未参加诉讼，是指没有被列为生效判决、裁定、调解书当事人，且无过错或者无明显过错的情形。包括：
（一）不知道诉讼而未参加的；
（二）申请参加未获准许的；
（三）知道诉讼，但因客观原因无法参加的；
（四）因其他不能归责于本人的事由未参加诉讼的。”
但由于民事诉讼法第五十六条对有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人参加诉讼的方式作了不同的规定。
有独立请求权的第三人参加诉讼的方式只有一种即“提起诉讼”，有独立请求权的第三人可以向原审法院起诉提出其对诉讼标的的请求，成为案件的当事人。无独立请求权的第三人参加诉讼有两种方式：
一是第三人申请参加诉讼；
二是由人民法院通知其参加诉讼。
由人民法院通知第三人参加诉讼，主要是当事人申请人民法院通知第三人参加诉讼，也有少数是人民法院依职权通知第三人参加诉讼。
正是参加诉讼的方式不同，有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人未参加诉讼是否有明显过错的认定上，存在明显的区别。
一般情况下，对于无独立请求权第三人，未参加诉讼的过错的审查标准则较为难以把握。
通常观点认为，无独立请求权的第三人对诉讼标的没有独立的请求权，案件的处理结果同他可能有法律上的利害关系，因此在诉讼结果出来之前，通常难以判断。
无独立请求权人即使知道诉讼已经存在，人民法院未通知其参加诉讼，案件当事人未申请其参加诉讼，其自身亦未申请参加诉讼的，一般不能认定其有明显的过错。
但上述一般情况并非绝对，本案中宜投公司因在2013年提交给四川高院的情况汇报而被反证认为其知悉建强公司与华鑫公司之间的纠纷以及因此产生的相关诉讼程序，而且对不良后果有明确判断，故视为具有明显过错。
我们认为，正是由于无独立请求权的第三人在诉讼参与过错认定上具有一定难度，导致存在无独立请求权的第三人不积极行使权利并且故意拖延程序的现象，因此本案反映出法院对此已经引起重视，通过该案例将对无独立请求权的第三人起到的一定的警示作用。
【典型观察】第三人撤销之诉与案外人申请再审，当事人只能选择一种相应的救济程序，不能同时启动两种程序
【案例索引】（2018）最高法民申3750号
【五巡观点】
（2018）最高法民申3750号：
本案中，从熊正贤提交的加盖有贵州省安顺市中级人民法院诉讼服务中心材料专用章的《材料接收单》内容看，其于2017年8月15日向贵州省安顺市平坝区人民法院提出执行异议的同时亦向贵州省安顺市中级人民法院递交相关起诉材料提起第三人撤销之诉。
由于第三人撤销之诉案件的立案标准与普通民事案件不同，需进行一定程度的实质性审查。
根据已经查明的事实，贵州省安顺市平坝区人民法院驳回执行异议请求的裁定于2017年8月24日送达给熊正贤，贵州省安顺市中级人民法院于2017年9月6日决定受理本案第三人撤销之诉。
由于两个程序分别由不同法院受理，在具体操作中存在时间差，导致出现一定的矛盾冲突。熊正贤为最大限度利用各种程序保护其自身利益虽无可厚非，但亦导致各程序间出现交叉重叠和一定程度的混乱。
熊正贤虽于2017年8月15日向相关法院提交了第三人撤销之诉的起诉材料，但在法院决定受理案件之前，其已经收到驳回执行异议的裁定，其完全可通过案外人申请再审途径保护其合法权益。
实际上，根据其再审陈述，贵州省高级人民法院亦已受理其再审申请。现有程序已经可以充分保护其诉讼权利和实体权利，其再审请求已无再审利益。对其再审申请，本院不予支持。
【观察评析】依照《民诉解释》第三百零三条“第三人提起撤销之诉后，未中止生效判决、裁定、调解书执行的，执行法院对第三人依照民事诉讼法第二百二十七条规定提出的执行异议，应予审查。第三人不服驳回执行异议裁定，申请对原判决、裁定、调解书再审的，人民法院不予受理”的规定，第三人撤销之诉，与再审程序，当事人只能择一行使，不能同时适用。
同时依照《民事诉讼法》第二百二十七条：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼”的规定，执行异议是案外人提出审判监督的前置程序，故若案外人优先提出执行异议，则视为放弃提出第三人撤销之诉的程序权利。