导言
近期，上海锦天城（厦门）律师事务所高领律师团队刑事部重点关注私募基金领域涉及的刑事风险，主要原因在于随着金融市场的不断发展，加之资本的逐利性、盲目性，致使私募基金领域出现大量违法犯罪行为。
《中华人民共和国刑法修正案（十一）》对集资诈骗罪的法定刑进行了修改，整体上加重了本罪的法定刑，增强对集资诈骗罪的刑罚力度，以规制目前我国市场经济运行过程中层出不穷的重大集资诈骗犯罪行为。
作为金融市场的重要组成部分之一，私募基金领域应当愈发重视相关从业人员的刑事风险防控，以实现私募基金领域的良好、有序发展，更好地预防、把控私募基金领域的违法犯罪行为，维护投资主体的合法权益。
此前，高领律师团队已在《私募基金刑事风险预防之非法吸收公众存款罪》一文中重点分析私募基金行业中关于非法吸收公众存款罪的刑事风险，本文将从集资诈骗罪的刑事风险及合规路径角度，对私募基金领域的刑事风险预防作进一步解读和分析。
一、私募基金领域涉及集资诈骗罪之现状
根据《中华人民共和国刑法（2020修正）》，集资诈骗罪属于分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”。我们以“私募基金”为关键词，“破坏社会主义市场经济秩序罪”为案由，在“威科先行”案例库检索获得1022件裁判文书。经涉案案由分类检索，数量最多的为非法吸收公众存款罪共837件，占比82%；集资诈骗罪次之，共87件，占比8%。可见，集资诈骗罪确属私募基金领域应当重视的刑事风险之一，应予以高度关注。
二、集资诈骗罪的相关法律法规规定
《中华人民共和国刑法（2020修正）》第一百九十二条：以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第四十四条：以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额在十万元以上的，应予立案追诉。
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2022修正）》（以下简称《审理非法集资刑事案件司法解释》）第七条：以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的，应当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。
使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（三）携带集资款逃匿的；（四）将集资款用于违法犯罪活动的；（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（八）其他可以认定非法占有目的的情形。
集资诈骗罪中的非法占有目的，应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚；非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。
第八条：集资诈骗数额在10万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在100万元以上的，应当认定为“数额巨大”。
集资诈骗数额在50万元以上，同时具有本解释第三条第二款第三项情节的，应当认定为刑法第一百九十二条规定的“其他严重情节”。
集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，在案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额。
《最高人民法院 最高人民检察院 公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》中“关于主观故意的认定问题”规定：办案机关在办理非法集资刑事案件中，应当根据案件具体情况注意收集运用涉及犯罪嫌疑人、被告人的以下证据：是否使用虚假身份信息对外开展业务；是否虚假订立合同、协议；是否虚假宣传，明显超出经营范围或者夸大经营、投资、服务项目及盈利能力；是否吸收资金后隐匿、销毁合同、协议、账目；是否传授或者接受规避法律、逃避监管的方法，等等。
《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条：个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。
《防范和处置非法集资条例》第二条：本条例所称非法集资，是指未经国务院金融管理部门依法许可或者违反国家金融管理规定，以许诺还本付息或者给予其他投资回报等方式，向不特定对象吸收资金的行为。
三、集资诈骗罪的构成要件分析
1、从犯罪客体来看：集资诈骗罪侵犯的是双重客体。
（1）侵犯了国家的金融管理秩序。犯罪分子往往未经金融管理部门的依法许可，通过向不特定对象吸收资金而获利，破坏国家正常的金融管理秩序；
（2）侵犯了他人的财产所有权。犯罪分子以高投资、高回报为宣传点，通过许诺的虚高投资回报而吸收资金，最终必将导致“投资者”血本无归，侵犯了他人的财产所有权。
2、从客观方面来看：使用诈骗方法“非法集资”。使用诈骗方法多以主观认定“以非法占有为目的”从而推定客观方面为诈骗。“非法集资”根据《防范和处置非法集资条例》第二条的规定，具有以下特点：
（1）非法性。未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金。
（2）公开性。即面向社会公众宣传，方式包括但不限于宣传单、广告、电视电影、自媒体视频等。
（3）利诱性。以书面或口头的方式，明示或暗示投资者本金不受损失或承诺最低收益的行为。
（4）社会性。即突破了合格投资者或投资人数的限制。常见的情形有以合伙企业形式汇集公众资金突破人数限制、明知合格投资者的资金来源大多为不合格投资者的资金仍予以接收。
3、从主观方面来看：以非法占有为目的，是集资诈骗罪的主观内核。《审理非法集资刑事案件司法解释》第七条便对为“以非法占有为目的”的情形进行列举，并以“其他可以认定非法占有目的的情形”作为兜底规定。
4、从犯罪主体来看：自然人和单位均能构成本罪。在认定单位犯罪时，需结合集资诈骗的决策意志来源、单位经营活动的内容和范围、吸收资金的用途去向等方面进行综合判断。
四、案例及裁判观点
案例一：曹某铭集资诈骗罪（入选江苏法院典型案例）——【(2019)苏01刑初59号】、【(2020)苏刑终4号】
基本案情：
2012年12月至2018年4月间，被告人曹某铭先后成立并实际控制南京华越健康咨询有限公司等“爱晚系”公司。在此期间，被告人曹某铭以年化收益率8%-36%的高额回报为诱饵，以签订“居家服务合同”“艺术品交易合同”等合同，提供居家养老服务、进行艺术品投资等为由，聘用、安排多人在18个省、市成立众多关联公司，以散发传单、口口相传等方式，向社会不特定公众非法集资。经审计，被告人曹某铭累计吸收公众资金人民币132.07亿余元，累计支付集资参与人本金及收益89.22亿余元，至案发时，造成55169名集资参与人共计46.98亿余元本金未归还。
法院认为：
1、江苏福爱以居家养老服务为名，通过散发传单、口口相传的方式与不特定的投资人签订居家养老协议，吸引投资人的投资款并按照8%-14%的年息返还投资人，已经构成非法集资。
2、上诉人曹某铭个人控制与支配所有集资款，且主要用于支付前期集资参与人的本金及收益、支付高管高额薪酬、奖励及销售团队薪酬、提成、个人支配使用、挥霍消费等，用于生产经营或者其宣传的投资项目的资金与其筹集资金规模明显不成比例，造成集资参与人损失46.98亿余元；在资金链断裂后，上诉人曹某铭明知其无法归还集资款，仍虚构旗下基金公司国外上市的信息加大集资力度，最后携款潜逃。上诉人曹某铭具有非法占有目的。
【观点提炼一】
集资诈骗罪的核心在于主体非法性、宣传公开性、对象不特定性以及利诱性。
“以非法占有为目的”需要将在案证据结合《审理非法集资刑事案件司法解释》第七条、行业规定或惯例、生活逻辑经验进行判断。实务中多从资金用途和资金走向对行为人是否具有非法占有目的作出判定。
案例二：曾某某诈骗罪——【(2014)赣刑二终字第00002号】
基本案情：
上诉人曾某某自2008年开始以投资煤矿为由，并约定或承诺支付高额利息，向战友、同事、朋友借款，所借款项大部分用于投入股市且持续亏损。从2011年年初开始，曾某某为从股市赚取更多钱款，便以投资煤矿、烟花生意等为由，以支付或者承诺支付高额利息为诱饵，采取拆东墙补西墙的方式向战友、同事、亲戚、朋友大量借款，所借的款项绝大部分用于投入股市炒股以及偿付前期借款本金和利息，少部分用于购房和购车等生活消费。借款本金共计人民币1519.61万元。
法院认为：
1、除何古某是通过曾某某的战友段振某介绍认识并由段振某担保借款20万元给曾某某外，其他二十余名被害人都是曾某某的战友、同事、亲戚、朋友，都是具体的特定个人，而并非社会上不特定的对象，即并非社会公众。
2、并不存在曾某某的战友、同事、亲戚、朋友等人因得知曾某某需要大量借款并支付高额利息的信息而为了获取高额利息主动将款借给或者投资给曾某某的情形。被骗对象不具有公众性和广泛性。因此曾某某行为不构成集资诈骗罪而是构成诈骗罪。
【观点提炼二】
集资诈骗罪与诈骗罪的界限在于诈骗对象是否特定。集资诈骗罪系破坏经济秩序罪项下的金融诈骗罪范畴，诈骗罪系侵犯财产罪的范畴。若行为人向特定的对象汇集资金后拒不归还或无力归还则可能构成诈骗罪。
案例三：何某梅、胡某等人集资诈骗罪案——【(2020)粤刑终631号】
基本案情：
自2015年初至2017年3月，中兴通讯股份有限公司（以下简称中兴通讯公司）工会主席、被告人何某梅通过其微信公众号等途径发布集资信息，以高回报为诱饵，在中兴通讯公司工会全资控股益和天成投资发展有限公司（以下简称益和天成公司）的电子商务平台上募集资金。何某梅使用大量私人账户接收、转移集资款，将所募集资金用于购买理财产品、房地产、买卖股票、归还所挪用公司资金、偿还个人债务、侵吞转移至境外等。在难以归还集资款时，何某梅虚构理财业绩继续募集资金。
被告人胡某系中兴通讯公司工会干事，受何某梅指示，接收统计集资款、进行转账操作、买卖股票、代持股票和理财产品、解答集资对象问题、清退集资款。被告人王某梅系益和天成公司商贸服务部副部长，提供个人银行账户接收理财款，受何某梅指示，收集他人股票账户和相应银行卡、网银U盾供何某梅使用，代持理财资金和理财产品。何某梅还指使他人销毁账目、注销银行卡及安排胡某躲避。以上累计募集资金21.1916570107亿元，未退还资金8.9856809607亿元。
法院认为：
1、何某梅作为不具有吸收存款资格的自然人，未经有关部门批准，社会公开宣传，承诺在一定期限内还本付息并给付回报，向社会公众吸收资金，人数众多，集资数额和造成的损失均特别巨大，其行为已属于非法集资的犯罪行为。
2、鉴于没有证据证实胡某在非法集资犯罪活动中对集资款有非法占有的目的，一审认定胡某在本案中的行为构成非法吸收公众存款罪正确。
【观点提炼三】
集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的界限在于是否具有“以非法占有为目的”。若行为人没有以非法占有为目的从事非法活动则可能构成非法吸收公众存款罪。
案例四：李某鑫、孙某等集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪——【(2022)吉01刑终164号】
基本案情：
2017年6月，被告人李某鑫、孙某研究制定开展黄金租赁经营模式，被告人周某负责吉林省内外埠各珠宝门店的选址。公司通过业务员口口相传的方式对外公开宣称公司在吉林省有多家金店、与九台农商行和吉林银行合作售卖贵金属饰品，若投资不能返还可以把投资折抵黄金来承诺保本付息，最低投资额五万元、投资周期三个月、六个月、十二个月、年化利率8%、9%、10%，以签订《委托合同》的方式，吸收被害人俞某等331名投资人人民币7,148.39万元，向投资人返利896.165126万元。
2018年9月，被告人李某鑫在明知公司无力偿还所吸收资金的情况下继续向社会非法吸收公众资金，经审计，吸收金额为636万元，用此款向之前投资人返利。
法院认为：
1、上诉人李某鑫、原审被告人孙某、周某、陈某颖作为晨铭公司的主管人员违反国家金融管理法律规定，向社会公众吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，四被告人作为直接负责的主管人员，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。
2、上诉人李某鑫主管晨铭公司财务，集资后不用于生产经营活动，致使集资款不能返还，数额特别巨大，其行为又构成集资诈骗罪。
【观点提炼四】
在共同犯罪中，对于受集资诈骗人指使进行非法集资的行为人，没有证据证明其有以非法占有为目的的，根据“部分犯罪共同说”，此时行为人与涉嫌集资诈骗罪的同案犯在非法吸收公众存款罪的范围内成立共同犯罪，应当认定为非法吸收公众存款罪，以达到罪责刑相适应。
案例五：傅某集资诈骗罪案——【（2018）京01刑初99号；（2019京刑终71号）】
基本案情：
2015年9月至2017年6月间，金鼎财富（北京）投资管理有限公司（以下简称金鼎财富公司）实际控制人、被告人傅某未经国家有关部门批准，以投资股指期货交易配资、虚假的丹顶鹤5号私募基金、虚假的丹顶鹤1号私募基金等理财项目的名义，以支付高额利息为诱饵，向社会不特定公众进行宣传，收取黄某、陈某1、王某1等36人共计人民币3315万余元，并将上述款项用于支付投资人本息、偿还债务、申购期货等，案发时尚有人民币2412万余元无法归还（以下币种均为人民币）。
裁判观点：
1、傅某虚构资金用途、隐瞒资金真实去向，并以高息为诱饵，骗取社会不特定公众钱款，由此反映出其主观上具有非法占有故意，符合集资诈骗罪的构成要件。
2、金鼎财富公司自设立以来，仅开展了涉案的所谓股指期货交易配资、丹顶鹤5号、1号私募基金项目等非法集资活动，无任何合法经营活动，因此本案应依法认定为个人犯罪。
【观点提炼五】
集资诈骗罪认定单位犯罪时要结合公司有无合法经营活动、集资诈骗是否系公司集体意志决策、集资诈骗资金是否为公司所用、集资诈骗金额占公司经营活动的比重等角度进行综合判断。
五、私募基金领域对集资诈骗罪的风险预防建议
结合上述对集资诈骗罪的要素分析，我们就私募基金领域可能涉及集资诈骗罪的刑事分析提出如下风险预防建议，以供私募基金领域相关从业人员及投资人参考和判断。
（1）依法依规宣传推介，确保资金来源合法
私募基金的募集对象及募集方式应注意依法依规，以确保资金来源的合法性。
就募集方式而言，私募基金管理人、私募基金销售机构不得以公开方式向不特定对象宣传推介私募基金。根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第十四条规定：“私募基金管理人、私募基金销售机构不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金，不得通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会和布告、传单、手机短信、微信、博客和电子邮件等方式，向不特定对象宣传推介”。
就募集对象而言，私募基金资金募集对象应是合格投资者，管理人负有核查投资者适当性的重要义务。根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第十一条规定，私募基金的合格投资者是指“具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人：（一）净资产不低于1000万元的单位；（二）金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。前款所称金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等”。
就宣传内容而言，集资诈骗罪的犯罪分子通常以高投资、高回报为噱头而吸收资金，上述行为本就属于私募基金募集设立过程中的禁止行为。根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第十五条规定：“私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。”
笔者建议，管理人应勤勉尽职，依法依规宣传推介，确保资金来源合法。具体而言，在私募基金募集推介的过程中，管理人应当履行投资者适当性审查义务，不得向非合格投资者以公开方式或非法方式推介私募基金产品；应恪守私募基金的非公开募集属性，避免向不特定对象推介私募基金产品，避免私募基金的募集过程被认定为集资诈骗；不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。
（2）关注私募基金财产隔离，严格监管资金流向
根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第二十四条规定：“私募基金管理人、私募基金托管人应当按照合同约定，如实向投资者披露基金投资、资产负债、投资收益分配、基金承担的费用和业绩报酬、可能存在的利益冲突情况以及可能影响投资者合法权益的其他重大信息，不得隐瞒或者提供虚假信息”及《私募投资基金募集行为管理办法》第十二条规定：“募集机构或相关合同约定的责任主体应当开立私募基金募集结算资金专用账户，用于统一归集私募基金募集结算资金、向投资者分配收益、给付赎回款项以及分配基金清算后的剩余基金财产等，确保资金原路返还”，私募基金管理人及相关责任主体有义务向投资人及时、完整披露基金相关信息，并做好资金的风险隔离措施。
笔者建议，基金管理人应严格隔离私募基金财产和管理人自有资金，并确保私募基金最终投向符合相关规定及基金合同约定的投资领域，避免募集资金另作他用或违法使用，并向投资人按期、完整地披露基金运营管理及投资活动的相关信息及材料。
结语
综上所述，私募基金管理人应当重视私募基金刑事风险的预防，提高合法合规意识，依法依规使用私募基金财产、做好合规宣传推介和投资者适当性管理，避免误触集资诈骗的“雷区”。
近期，上海锦天城（厦门）律师事务所高领律师团队刑事部重点关注私募基金领域涉及的刑事风险，主要原因在于随着金融市场的不断发展，加之资本的逐利性、盲目性，致使私募基金领域出现大量违法犯罪行为。
《中华人民共和国刑法修正案（十一）》对集资诈骗罪的法定刑进行了修改，整体上加重了本罪的法定刑，增强对集资诈骗罪的刑罚力度，以规制目前我国市场经济运行过程中层出不穷的重大集资诈骗犯罪行为。
作为金融市场的重要组成部分之一，私募基金领域应当愈发重视相关从业人员的刑事风险防控，以实现私募基金领域的良好、有序发展，更好地预防、把控私募基金领域的违法犯罪行为，维护投资主体的合法权益。
此前，高领律师团队已在《私募基金刑事风险预防之非法吸收公众存款罪》一文中重点分析私募基金行业中关于非法吸收公众存款罪的刑事风险，本文将从集资诈骗罪的刑事风险及合规路径角度，对私募基金领域的刑事风险预防作进一步解读和分析。
一、私募基金领域涉及集资诈骗罪之现状
根据《中华人民共和国刑法（2020修正）》，集资诈骗罪属于分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”。我们以“私募基金”为关键词，“破坏社会主义市场经济秩序罪”为案由，在“威科先行”案例库检索获得1022件裁判文书。经涉案案由分类检索，数量最多的为非法吸收公众存款罪共837件，占比82%；集资诈骗罪次之，共87件，占比8%。可见，集资诈骗罪确属私募基金领域应当重视的刑事风险之一，应予以高度关注。
二、集资诈骗罪的相关法律法规规定
《中华人民共和国刑法（2020修正）》第一百九十二条：以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第四十四条：以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额在十万元以上的，应予立案追诉。
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2022修正）》（以下简称《审理非法集资刑事案件司法解释》）第七条：以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的，应当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。
使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（三）携带集资款逃匿的；（四）将集资款用于违法犯罪活动的；（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（八）其他可以认定非法占有目的的情形。
集资诈骗罪中的非法占有目的，应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚；非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。
第八条：集资诈骗数额在10万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在100万元以上的，应当认定为“数额巨大”。
集资诈骗数额在50万元以上，同时具有本解释第三条第二款第三项情节的，应当认定为刑法第一百九十二条规定的“其他严重情节”。
集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，在案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额。
《最高人民法院 最高人民检察院 公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》中“关于主观故意的认定问题”规定：办案机关在办理非法集资刑事案件中，应当根据案件具体情况注意收集运用涉及犯罪嫌疑人、被告人的以下证据：是否使用虚假身份信息对外开展业务；是否虚假订立合同、协议；是否虚假宣传，明显超出经营范围或者夸大经营、投资、服务项目及盈利能力；是否吸收资金后隐匿、销毁合同、协议、账目；是否传授或者接受规避法律、逃避监管的方法，等等。
《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条：个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。
《防范和处置非法集资条例》第二条：本条例所称非法集资，是指未经国务院金融管理部门依法许可或者违反国家金融管理规定，以许诺还本付息或者给予其他投资回报等方式，向不特定对象吸收资金的行为。
三、集资诈骗罪的构成要件分析
1、从犯罪客体来看：集资诈骗罪侵犯的是双重客体。
（1）侵犯了国家的金融管理秩序。犯罪分子往往未经金融管理部门的依法许可，通过向不特定对象吸收资金而获利，破坏国家正常的金融管理秩序；
（2）侵犯了他人的财产所有权。犯罪分子以高投资、高回报为宣传点，通过许诺的虚高投资回报而吸收资金，最终必将导致“投资者”血本无归，侵犯了他人的财产所有权。
2、从客观方面来看：使用诈骗方法“非法集资”。使用诈骗方法多以主观认定“以非法占有为目的”从而推定客观方面为诈骗。“非法集资”根据《防范和处置非法集资条例》第二条的规定，具有以下特点：
（1）非法性。未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金。
（2）公开性。即面向社会公众宣传，方式包括但不限于宣传单、广告、电视电影、自媒体视频等。
（3）利诱性。以书面或口头的方式，明示或暗示投资者本金不受损失或承诺最低收益的行为。
（4）社会性。即突破了合格投资者或投资人数的限制。常见的情形有以合伙企业形式汇集公众资金突破人数限制、明知合格投资者的资金来源大多为不合格投资者的资金仍予以接收。
3、从主观方面来看：以非法占有为目的，是集资诈骗罪的主观内核。《审理非法集资刑事案件司法解释》第七条便对为“以非法占有为目的”的情形进行列举，并以“其他可以认定非法占有目的的情形”作为兜底规定。
4、从犯罪主体来看：自然人和单位均能构成本罪。在认定单位犯罪时，需结合集资诈骗的决策意志来源、单位经营活动的内容和范围、吸收资金的用途去向等方面进行综合判断。
四、案例及裁判观点
案例一：曹某铭集资诈骗罪（入选江苏法院典型案例）——【(2019)苏01刑初59号】、【(2020)苏刑终4号】
基本案情：
2012年12月至2018年4月间，被告人曹某铭先后成立并实际控制南京华越健康咨询有限公司等“爱晚系”公司。在此期间，被告人曹某铭以年化收益率8%-36%的高额回报为诱饵，以签订“居家服务合同”“艺术品交易合同”等合同，提供居家养老服务、进行艺术品投资等为由，聘用、安排多人在18个省、市成立众多关联公司，以散发传单、口口相传等方式，向社会不特定公众非法集资。经审计，被告人曹某铭累计吸收公众资金人民币132.07亿余元，累计支付集资参与人本金及收益89.22亿余元，至案发时，造成55169名集资参与人共计46.98亿余元本金未归还。
法院认为：
1、江苏福爱以居家养老服务为名，通过散发传单、口口相传的方式与不特定的投资人签订居家养老协议，吸引投资人的投资款并按照8%-14%的年息返还投资人，已经构成非法集资。
2、上诉人曹某铭个人控制与支配所有集资款，且主要用于支付前期集资参与人的本金及收益、支付高管高额薪酬、奖励及销售团队薪酬、提成、个人支配使用、挥霍消费等，用于生产经营或者其宣传的投资项目的资金与其筹集资金规模明显不成比例，造成集资参与人损失46.98亿余元；在资金链断裂后，上诉人曹某铭明知其无法归还集资款，仍虚构旗下基金公司国外上市的信息加大集资力度，最后携款潜逃。上诉人曹某铭具有非法占有目的。
【观点提炼一】
集资诈骗罪的核心在于主体非法性、宣传公开性、对象不特定性以及利诱性。
“以非法占有为目的”需要将在案证据结合《审理非法集资刑事案件司法解释》第七条、行业规定或惯例、生活逻辑经验进行判断。实务中多从资金用途和资金走向对行为人是否具有非法占有目的作出判定。
案例二：曾某某诈骗罪——【(2014)赣刑二终字第00002号】
基本案情：
上诉人曾某某自2008年开始以投资煤矿为由，并约定或承诺支付高额利息，向战友、同事、朋友借款，所借款项大部分用于投入股市且持续亏损。从2011年年初开始，曾某某为从股市赚取更多钱款，便以投资煤矿、烟花生意等为由，以支付或者承诺支付高额利息为诱饵，采取拆东墙补西墙的方式向战友、同事、亲戚、朋友大量借款，所借的款项绝大部分用于投入股市炒股以及偿付前期借款本金和利息，少部分用于购房和购车等生活消费。借款本金共计人民币1519.61万元。
法院认为：
1、除何古某是通过曾某某的战友段振某介绍认识并由段振某担保借款20万元给曾某某外，其他二十余名被害人都是曾某某的战友、同事、亲戚、朋友，都是具体的特定个人，而并非社会上不特定的对象，即并非社会公众。
2、并不存在曾某某的战友、同事、亲戚、朋友等人因得知曾某某需要大量借款并支付高额利息的信息而为了获取高额利息主动将款借给或者投资给曾某某的情形。被骗对象不具有公众性和广泛性。因此曾某某行为不构成集资诈骗罪而是构成诈骗罪。
【观点提炼二】
集资诈骗罪与诈骗罪的界限在于诈骗对象是否特定。集资诈骗罪系破坏经济秩序罪项下的金融诈骗罪范畴，诈骗罪系侵犯财产罪的范畴。若行为人向特定的对象汇集资金后拒不归还或无力归还则可能构成诈骗罪。
案例三：何某梅、胡某等人集资诈骗罪案——【(2020)粤刑终631号】
基本案情：
自2015年初至2017年3月，中兴通讯股份有限公司（以下简称中兴通讯公司）工会主席、被告人何某梅通过其微信公众号等途径发布集资信息，以高回报为诱饵，在中兴通讯公司工会全资控股益和天成投资发展有限公司（以下简称益和天成公司）的电子商务平台上募集资金。何某梅使用大量私人账户接收、转移集资款，将所募集资金用于购买理财产品、房地产、买卖股票、归还所挪用公司资金、偿还个人债务、侵吞转移至境外等。在难以归还集资款时，何某梅虚构理财业绩继续募集资金。
被告人胡某系中兴通讯公司工会干事，受何某梅指示，接收统计集资款、进行转账操作、买卖股票、代持股票和理财产品、解答集资对象问题、清退集资款。被告人王某梅系益和天成公司商贸服务部副部长，提供个人银行账户接收理财款，受何某梅指示，收集他人股票账户和相应银行卡、网银U盾供何某梅使用，代持理财资金和理财产品。何某梅还指使他人销毁账目、注销银行卡及安排胡某躲避。以上累计募集资金21.1916570107亿元，未退还资金8.9856809607亿元。
法院认为：
1、何某梅作为不具有吸收存款资格的自然人，未经有关部门批准，社会公开宣传，承诺在一定期限内还本付息并给付回报，向社会公众吸收资金，人数众多，集资数额和造成的损失均特别巨大，其行为已属于非法集资的犯罪行为。
2、鉴于没有证据证实胡某在非法集资犯罪活动中对集资款有非法占有的目的，一审认定胡某在本案中的行为构成非法吸收公众存款罪正确。
【观点提炼三】
集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的界限在于是否具有“以非法占有为目的”。若行为人没有以非法占有为目的从事非法活动则可能构成非法吸收公众存款罪。
案例四：李某鑫、孙某等集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪——【(2022)吉01刑终164号】
基本案情：
2017年6月，被告人李某鑫、孙某研究制定开展黄金租赁经营模式，被告人周某负责吉林省内外埠各珠宝门店的选址。公司通过业务员口口相传的方式对外公开宣称公司在吉林省有多家金店、与九台农商行和吉林银行合作售卖贵金属饰品，若投资不能返还可以把投资折抵黄金来承诺保本付息，最低投资额五万元、投资周期三个月、六个月、十二个月、年化利率8%、9%、10%，以签订《委托合同》的方式，吸收被害人俞某等331名投资人人民币7,148.39万元，向投资人返利896.165126万元。
2018年9月，被告人李某鑫在明知公司无力偿还所吸收资金的情况下继续向社会非法吸收公众资金，经审计，吸收金额为636万元，用此款向之前投资人返利。
法院认为：
1、上诉人李某鑫、原审被告人孙某、周某、陈某颖作为晨铭公司的主管人员违反国家金融管理法律规定，向社会公众吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，四被告人作为直接负责的主管人员，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。
2、上诉人李某鑫主管晨铭公司财务，集资后不用于生产经营活动，致使集资款不能返还，数额特别巨大，其行为又构成集资诈骗罪。
【观点提炼四】
在共同犯罪中，对于受集资诈骗人指使进行非法集资的行为人，没有证据证明其有以非法占有为目的的，根据“部分犯罪共同说”，此时行为人与涉嫌集资诈骗罪的同案犯在非法吸收公众存款罪的范围内成立共同犯罪，应当认定为非法吸收公众存款罪，以达到罪责刑相适应。
案例五：傅某集资诈骗罪案——【（2018）京01刑初99号；（2019京刑终71号）】
基本案情：
2015年9月至2017年6月间，金鼎财富（北京）投资管理有限公司（以下简称金鼎财富公司）实际控制人、被告人傅某未经国家有关部门批准，以投资股指期货交易配资、虚假的丹顶鹤5号私募基金、虚假的丹顶鹤1号私募基金等理财项目的名义，以支付高额利息为诱饵，向社会不特定公众进行宣传，收取黄某、陈某1、王某1等36人共计人民币3315万余元，并将上述款项用于支付投资人本息、偿还债务、申购期货等，案发时尚有人民币2412万余元无法归还（以下币种均为人民币）。
裁判观点：
1、傅某虚构资金用途、隐瞒资金真实去向，并以高息为诱饵，骗取社会不特定公众钱款，由此反映出其主观上具有非法占有故意，符合集资诈骗罪的构成要件。
2、金鼎财富公司自设立以来，仅开展了涉案的所谓股指期货交易配资、丹顶鹤5号、1号私募基金项目等非法集资活动，无任何合法经营活动，因此本案应依法认定为个人犯罪。
【观点提炼五】
集资诈骗罪认定单位犯罪时要结合公司有无合法经营活动、集资诈骗是否系公司集体意志决策、集资诈骗资金是否为公司所用、集资诈骗金额占公司经营活动的比重等角度进行综合判断。
五、私募基金领域对集资诈骗罪的风险预防建议
结合上述对集资诈骗罪的要素分析，我们就私募基金领域可能涉及集资诈骗罪的刑事分析提出如下风险预防建议，以供私募基金领域相关从业人员及投资人参考和判断。
（1）依法依规宣传推介，确保资金来源合法
私募基金的募集对象及募集方式应注意依法依规，以确保资金来源的合法性。
就募集方式而言，私募基金管理人、私募基金销售机构不得以公开方式向不特定对象宣传推介私募基金。根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第十四条规定：“私募基金管理人、私募基金销售机构不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金，不得通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会和布告、传单、手机短信、微信、博客和电子邮件等方式，向不特定对象宣传推介”。
就募集对象而言，私募基金资金募集对象应是合格投资者，管理人负有核查投资者适当性的重要义务。根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第十一条规定，私募基金的合格投资者是指“具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人：（一）净资产不低于1000万元的单位；（二）金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。前款所称金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等”。
就宣传内容而言，集资诈骗罪的犯罪分子通常以高投资、高回报为噱头而吸收资金，上述行为本就属于私募基金募集设立过程中的禁止行为。根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第十五条规定：“私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。”
笔者建议，管理人应勤勉尽职，依法依规宣传推介，确保资金来源合法。具体而言，在私募基金募集推介的过程中，管理人应当履行投资者适当性审查义务，不得向非合格投资者以公开方式或非法方式推介私募基金产品；应恪守私募基金的非公开募集属性，避免向不特定对象推介私募基金产品，避免私募基金的募集过程被认定为集资诈骗；不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。
（2）关注私募基金财产隔离，严格监管资金流向
根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第二十四条规定：“私募基金管理人、私募基金托管人应当按照合同约定，如实向投资者披露基金投资、资产负债、投资收益分配、基金承担的费用和业绩报酬、可能存在的利益冲突情况以及可能影响投资者合法权益的其他重大信息，不得隐瞒或者提供虚假信息”及《私募投资基金募集行为管理办法》第十二条规定：“募集机构或相关合同约定的责任主体应当开立私募基金募集结算资金专用账户，用于统一归集私募基金募集结算资金、向投资者分配收益、给付赎回款项以及分配基金清算后的剩余基金财产等，确保资金原路返还”，私募基金管理人及相关责任主体有义务向投资人及时、完整披露基金相关信息，并做好资金的风险隔离措施。
笔者建议，基金管理人应严格隔离私募基金财产和管理人自有资金，并确保私募基金最终投向符合相关规定及基金合同约定的投资领域，避免募集资金另作他用或违法使用，并向投资人按期、完整地披露基金运营管理及投资活动的相关信息及材料。
结语
综上所述，私募基金管理人应当重视私募基金刑事风险的预防，提高合法合规意识，依法依规使用私募基金财产、做好合规宣传推介和投资者适当性管理，避免误触集资诈骗的“雷区”。