表情包、影视剧截图在公号文章中的正确打开方式

为了提高文章阅读数、争夺用户流量，自媒体运营者常常会在微信公众号或微博中使用一些表情包、影视作品截图等以增强文章的可读性，比如“王XX吃热狗”、“苏大强”、“葛优瘫”等图片都是自媒体小编们的心头好。
但是，随着互联网监管政策的不断发展，权利人维权意识的日益增强，因表情包、影视剧截图使用引发的纠纷也日益增长。此前， “艺龙旅行网”在微博中使用了“葛优躺”等图片被葛优告上法庭后，法院判定其“侵犯个人肖像权”，须赔礼道歉并赔偿相关经济损失40余万元。
表情包和影视截图还能不能用？本文就将说说以真人形象为基础创作的表情包以及影视剧截图的使用问题。
一、自媒体运营者的常见误区
我们发现，自媒体运营者在使用表情包、影视剧截图时往往存有一些误区：
“我在文章中使用他人创作的表情包，已经注明图片源自网络，侵权必删，那就不会有侵权风险。”
“我是一个影评类公众号，写影评时使用电影截图属于法律规定的合理使用情形之一，不需要经过权利人许可，也不会构成侵权。”
“相对于使用本土影视作品截图而言，使用外国电影截图可以避免侵权风险。”
“虽然我是企业账号，但我这篇微信文章并没有插入软广，不属于以营利为目的使用图片，不构成任何侵权。”
……
实际上，制作、使用表情包、影视剧截图的过程中并不仅仅涉及一种侵权行为，很有可能同时侵犯不同主体的多个权利。自媒体运营者们需予以关注。
二、表情包侵权的权利类型及正确使用规则
一般而言，自媒体所使用的表情包可以分为以下两类：
一类是以真人形象为基础进行动画制作、添加文字等加工后而形成的表情包，如“王某某吃热狗”，一般会涉及到的权利类型是真人形象的肖像权；
另一类是对影视剧截图进行动画制作、添加文字等加工后形成的表情包，如“苏大强”，一般会涉及到的权利类型是真人形象的肖像权及影视作品制片人的著作权。
构成肖像权侵权一般需满足两个条件：一是未经许可使用公民的肖像，二是以营利为目的。就“未经许可使用公民肖像”，最重要的判断因素应当是以真人形象为基础制作出来的表情包是否具有可识别性，即该表情包是否高度还原了某一真人形象的体貌特征，且一般公众能够将表情包与特定人物相关联。如果一般公众能够将通过表情包识别出某一特定人物，则在未经授权的情况下使用该表情包的行为很有可能侵犯他人肖像权。就“以营利为目的”，我们认为应当作广义上的理解，即对于以公司名义注册的自媒体账号，营利目的的认定不应仅局限于通过该文章发布获取直接现金收益，吸引粉丝、增加阅读量/转发量等均应当被视为该自媒体账号营利目的的体现。现有司法裁判文书中，法院认定营利目的的门槛通常也比较低，企业在其注册的微信公众号、微博、网站中使用表情包的行为通常均会被认为具有营利目的，不论该篇文章中是否插入了广告。
为避免上述情形下的肖像权侵权风险，我们建议：
第一，作为表情包的初始创作人，创作表情包时尽量取得该真实人物本人的事先授权；若确实无法取得权利人的授权，则建议在创作表情包时尽量不要选择在大众心目中知名度很高的人物原型且需进行高度的艺术加工，避免表情包与真实人物形象形成一一对应的关联性；
第二，若使用他人已创作完成的表情包，则需取得该真实人物本人的肖像权授权以及表情包创作者的著作权授权。
三、影视剧截图侵权的权利类型及正确使用规则
一般而言，影视剧截图主要有三种方式：一是直接就单帧画面截图使用，二是将多个单帧截图组合、拼接后使用，三是将截图进行漫画加工制作为表情包。
司法实践中，影视剧截图是作为单独的摄影作品予以保护还是作为影视作品的组成部分予以保护尚未形成一致性意见，但影视剧截图可成为著作权法的保护对象且截图的著作权人应当是影视作品的制片人是毫无疑义的。
不管是仅使用单帧画面还是对多帧画面进行组合、拼接再加工，抑或是将影视作品截图制作为表情包都会涉及到两种权利类型：一是制片人的著作权，二是演员的肖像权。通常而言，合规的使用应当取得影视剧截图所含的人物形象的肖像权使用的同意，以及影视作品制片人的著作权授权。
01制片人的授权的例外
因影视剧截图不论是作为影视作品的组成部分还是作为单独的摄影作品，其均受到著作权法的保护，权利人为制片人。因此，自媒体内容创作者如需对在文章中直接使用影视作品截图、或对截图进行组合/拼接再加工后使用，抑或是将其制作为表情包，均需要取得制片人的授权。
但亦有例外情形，该等例外情形下的使用无需获得相关著作权人的授权，也无需支付报酬，需满足的条件具体如下：
第一，构成转换性使用[1]，即对原作品的使用并非为了单纯地再现原作品本身的文学、艺术价值或者实现其内在功能或目的，而是通过增加新的美学内容、新的视角、新的理念或通过其他方式，使原作品在被使用过程中具有了新的价值、功能或性质；
第二，影视剧截图的使用行为不会实质性的再现影视作品或替代影视作品，不足以对影视作品的市场价值造成影响，未经授权使用截图的行为既不与影视作品的正常使用相冲突，也不会不合理的损害著作权人的合法利益。但是仍需标明作者名称和作品名称。
需要特别说明的是，使用外国电影、电视剧的截图并不会降低著作权侵权的风险。根据伯尔尼公约的基本原则之国民待遇原则和自动保护原则，联盟任何一成员国公民的作者或者在任何一成员国首次发表其作品的作者，其作品在其他成员国应受到保护，此种保护是自动的，且应与各国给予本国国民的作品的保护相同。也就是说，若自媒体内容创作者在未经授权的情况下使用外国电影、电视剧截图，虽然该电影、电视剧未在中国境内发表，但实际上也是侵犯了该外国电影、电视剧著作权人的合法权利的。
02关于演员的肖像权授权
在“北京海马世纪汽车销售有限公司与林心如肖像权纠纷”[2]一案中，海马世纪公司在其所认证的博客中未经授权使用了《还珠格格》中林心如饰演的“夏紫薇”的截图，法院认定海马世纪公司未经林心如同意擅自将林心如肖像还珠格格的影视剧截图用于涉案博客，已经构成对林心如肖像权的侵害，应承担侵权责任。
因此，影视剧截图中如能够明显的识别出演员的真实人物形象的，那么内容创作者未经授权的使用会侵犯该演员的肖像权。
03避免或降低侵权风险的相关建议
第一，鉴于影视作品、摄影作品的著作权保护期限均为作品首次发表后50年，因此若内容创作者使用的作品著作权已经超过权利保护期限，通常可避免著作权侵权风险。
第二，如确实无法取得著作权人的授权，则内容创作者务必控制文章中的影视作品截图数量，避免通过截图的前后连续组合表达出相对完整的故事情节，从而使得公众通过浏览截图就能获悉影视作品的全部内容。通常而言，若涉案截图的使用行为并未实质性地再现影视作品，客观上未对影视作品起到替代作用，不足以对影视作品的市场价值造成实质性影响，认定为侵权的可能性就较小。
第三，避免使用直接带有演员形象的截图。
建议
总体而言，内容创作类的企业自媒体账号所发布的文章，不论该文章内容是否是直接含有广告发布内容的，该账号本身被认定为营利性账号的可能性较大。那就意味着，在使用含有人物肖像的表情包或截图的过程中需要取得肖像权人的合法授权。若确实无法取得授权的话，务必将相关图片进行制作、改编，以断开该真实人物与表情包、截图之间的关联性。
就著作权而言，我们认为基于企业自媒体账号的营利模式，通常而言较难构成法律上合理使用，原则上使用影视剧截图均应当尝试获得制片人的授权。如确实无法获得制片人授权，也请务必在使用过程中标明作者姓名、作品名称，且不能影响到原作品的正常使用。
与其事后救火，不如事前预防。随着各大自媒体平台版权保护政策的不断细化与完善，为避免封号等不利后果，内容创作类的自媒体账号一定要文章、配图两手抓，两手都要硬。
[1] （2015）沪知民终字第730号
[2] （2016）京03民终6852号