侵权损害赔偿金额：我觉得还可以再拯救一下

在侵害商标权纠纷案件中，权利人主张的诉讼请求通常是停止侵权行为和获得侵权损害赔偿，停止侵权行为一般能得到实现，但是对于侵权损害赔偿的判赔金额以及是否执行到位往往不尽如人意。那么，如何在已有的案件损害赔偿数据缺失的情况下，尽量科学、合理地提供计算方案，使得权利人获得更高的赔偿，是律师工作的难点，也是权利人最为关注的重点。本篇文章笔者将以自身经办的案件为例，从法律依据、证据收集、计算方式等分享几点经验。
案件信息：
一审：广州知识产权法院（2020）粤73民初xxxx号
二审：广东省高级人民法院（2022）粤民终xxxx号
基本案情：
某家居公司（即本案一审原告和二审上诉人）是全国知名的家居定制企业，是该案件涉案商标的注册专用权人。该公司使用涉案商标作为企业的简称、字号。
某淋浴房公司(一审被告、二审被上诉人）未经授权，在其天猫、京东平台销售淋浴房类产品的店铺运营中，在店铺名称、店铺招牌、店铺页面与产品名称、产品宣传图片以及定制淋浴间产品中大量突出使用涉案商标标识，该淋浴房公司主张其已经取得某电器公司(一审被告、二审被上诉人）的注册商标使用授权。
在一审认定涉案商标为驰名商标的基础上，二审判决除了维持一审的判决结果，要求某淋浴房公司、某电器公司停止侵害涉案注册商标，还最终将一审的100万判赔更改为750万的判赔，实现了判赔金额的大幅度提高。
那么，我方律师作为某家居公司的二审代理人，是如何在后台销售数据缺失的情况下，提高判赔数额的？
一 追根溯源，从法律法规中寻找案件的关键因素
根据我国《商标法》第六十三条规定，关于侵害商标权的损害赔偿数额，通常有以下几种确定方式：一、权利人因被侵权所受到的实际损失；二、侵权人因侵权所获得的利益；三、该商标许可使用费的倍数；四、法定赔偿（以上三种不明确的话，五百万元以下的赔偿）。
此外，惩罚性赔偿，以实际损失/侵权利益/许可使用费为基数，一倍以上五倍以下确定赔偿数额。
从法条本身来讲，赔偿数额的计算方式是较为明确的，但是在司法实践中，如何收集相应的数据并计算出合理的损害赔偿数额恰恰是案件的重点和难点，下面笔者根据法律法规继续进一步讨论。
（一）侵权损失=因侵权所造成的商品减少量注册商标商品的单价利润率
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定商标法第六十三条第一款规定的因被侵权所受到的损失，可以根据权利人因侵权所造成商品销售减少量或者侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算。
在实践中，因侵权所造成的商品减少量举证难度往往很大，市场千变万化，权利人无法说明涉案商品的销量减少的因素就仅仅是因为侵权行为的出现，也有可能是因为权利人的营销策略出现问题，或者是市场上出现了替代产品。权利人需要举证侵权行为的开始和结束的时间，还要举证侵权行为与自身的商品销售减少量的因果关系，这无疑是加重了权利人的举证责任。在笔者经办的案件中，权利人也很少举证侵权损失而获得相应的赔偿，大部分还是由法官参考相应的数额进行法定赔偿。
（二）根据注册商标使用许可费的倍数合理确定
在实务中，权利人依照这一条，举证商标使用许可费往往存在较大困难。大多数商标权利人仅仅就涉案商标限于自身进行使用，不会许可他人进行使用，或者是许可费用较低甚至是免费许可，或者是双方签订了《许可使用合同》但实际上并没有进行实际履行。
法院通常会要求权利人提供《许可使用合同》，也需要提供许可费用的支付凭证和实际许可的使用情况，这些证据往往很难进行提供，所以许可费用大多数情况下法院不会直接作为判赔金额的依据。
本案中，某家居公司并没有进行许可他人进行使用涉案商标，因此，在本案中采取注册商标使用许可费的倍数进行计算判赔金额并不可取。
（三）侵权所获得的利益=侵权商品销售量侵权商品单价侵权利润率
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定，商标法第六十三条第一款规定的侵权所获得的利益，可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算；该商品单位利润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算。
司法实践中，许多高额赔偿是基于侵权人获得的利润得出的。销售量，线上的店铺尤其是电商平台可以显示出明确的销量，权利人也可以向法院申请调取相应的销售数据，由法院发函调取或者是申请律师调查令前往平台所在地进行获取相应的真实销售数据。如果是线下店铺，权利人可以向相关的市场监管部门进行投诉，由市场监管部门进行调查并作出行政处罚，此时可以获得较为准确的线下销售数据。
至于侵权利润率，利润率一般存在两种：毛利润率和净利润率。毛利率=毛利/营业收入×100%=（主营业务收入-主营业务成本）/主营业务收入×100%；净利润率 = (净利润/ 营业收入) * 100%。其中，净利润是指公司在扣除营业成本、销售费用、管理费用、税费等费用后所剩下的利润；营业收入是指公司通过销售商品、提供服务等经营活动所获得的总收入。法院大多数情况下会选择净利润率作为侵权利润率进行计算，但是如果侵权人存在故意侵权，即最高院所说的“完全以侵权为业”的情况下，法院可以考虑以销售利润率，即毛利率来确定赔偿基数。
（四）法定赔偿：最高到500万元
结合笔者以往经办案例，如果权利人无法按照前三种方式进行充分举证，那么法官通常会考虑案件涉及的多种因素酌情确定案件的赔偿数额，法院评估法定赔偿的主要因素包含：商标的知名度、侵权商品销售的产量、规模、销售范围及实际销售价格、侵权人的主观过错程度及制止侵权行为的合理开支等因素。
（五）惩罚性赔偿
惩罚性赔偿必须是由权利人提出，法院才能考虑适用，不能依职权主动适用。从法条的定义进行理解，法院考虑适用惩罚性赔偿，至少要符合“恶意侵权”和“情节严重”两个要件。本案中权利人并没有提出惩罚性赔偿的申请，故笔者不在此文中展开。
综上，在该二审案件中，鉴于被上诉人某淋浴房公司、某电器公司经营的京东店铺、天猫店铺时间长、销售金额巨大，笔者对于以上几种计算方式结合案件情况进行分析，选择了计算侵权人因侵权所获得的利益作为本案的赔偿依据进行计算。
二 积极调取相关数据，将主动权掌握在自己手中
（一）积极调取相关数据
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条商标法第六十三条第一款规定的侵权所获得的利益，可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算；该商品单位利润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算。
侵权所获得的利益=侵权商品销售量侵权商品单价侵权利润率
1、销售数量，本案件中的被上诉人的侵权店铺是京东店铺和天猫店铺，笔者在对于一审的案件材料进行查阅后，发现曾在一审程序中权利人的代理律师虽然申请调取了相应的销售数据，但是并未得到一审法院的回复，也并未进行实际调取，导致一审判决对相应事实的查明存在错误。
鉴于店家可以通过操作商家账号进行更改销售数据，甚至利用“刷单”进行虚假发货，导致销量出现明显的不正常波动，因此大多数法院都不会仅仅依据前台销量来作为被告的销售数量。
因此，即使在被告的天猫店铺和京东店铺已经关闭了2年，但是京东店铺、天猫店铺作为被上诉人的重要销售渠道，笔者仍向二审法院申请调查取证，并向法院强调了该案件调取数据的必要性：1、考虑到本案涉案商品的特殊性，被上诉人销售的侵权商品是采用尺寸定制的淋浴房，即商品链接显示的价格并不是成交商品的单价，商品的实际销售数量和销售金额并不能在前期取证的公证书上完全显示；2、不同平台的网络店铺的销量显示方式不同。以京东平台为例，往往并不会显示其实际销量，较为合理的销量的计算方式是从评论数量进行估算，但是在实际的商业活动中，一般消费者仅购买不评论也是非常常见的现象，所以公证书上显示的京东销量必然是低于实际销量的；3、店铺的关闭时间，公证书显示的时间仅仅是取证的时间，店铺在取证之后仍然在继续营业，那么公证书显示的销售数据必然不会完全包含被上诉人侵权所获得的全部收益。
二审法院考虑了笔者的主张，向天猫平台、京东平台重新调取了相应的销售数据，但是涉案天猫店铺因已经清退而无法调取到相应的销售数据，京东平台也仅仅能够调取到部分时间的销售数据。
（二）向法院申请责令对方提供相应的销售数据及对应的财务账簿
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十二条规定，书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。
申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。
与本案侵权损害赔偿数额相关的天猫平台涉案店铺的销售数据、京东平台涉案店铺的销售数据对本案存在重大意义。在上诉人已经尽力举证的情况下，相关的天猫店铺销售数据及对应的财务账簿是由被上诉人某淋浴房公司持有、掌握和控制的，因此笔者在二审程序中也并未放弃向法院申请责令对方当事人进行提交会计账簿等可以真实体现被上诉人销售数据的材料。
三 根据已有的数据进行科学计算
被上诉人拒不提供相应的财务账簿的情况下，笔者根据调取到的部分销售数据和已经进行公证的公证书前台数据，采取了以下计算方法：
（一）京东店铺：仅仅调取到2021年1月至3月的销售数据
利润计算方式：每天的成交金额商标销售的天数利润率
前期进行公证的证据显示，被上诉人某淋浴房公司的店铺早在2020年就存在销售侵权商品的情况，且从销售链接的带有商品实物的真实评论可见，在调取的数据的2021年之前，被上诉人某淋浴房公司的京东店铺进行了大量交易。而笔者从京东平台调取的涉案京东店铺的数据，第一笔订单发生时间是2021年1月1日的凌晨，最后一笔交易记录发生在2021年3月31日的午夜，这些数据显然不是京东店铺的全部交易数据，而是因为筛选条件或者存档截取等因素，仅仅提供了部分销售的销售数据。
京东平台提供的后台数据虽然不完整，但是此阶段内的销售数据真实可信，故笔者以此作为基础，计算出平均每日的销售数据，并以此来计算侵权商品自上架至下架的时间节点内的销售总额。
（二）天猫店铺：尚未调取到相应的销售数据
利润计算方式：最后一次公证日的累计利润+（被告在一审中承认的闭店时间－最后一次公证时间）*平均每日增长利润
在天猫店铺的后台数据完全缺失的情况下，笔者主张依据其公证取证到的涉案店铺侵权商品中间售价或每平方米单价与销售量推算出涉案天猫店铺在整个侵权持续时段的销售总额。
首先，对于天猫店铺的销售情况，证据显示之前进行了多次公证取证，对于店铺的侵权商品链接显示的价格和数量具有明确的依据；其次，基于被上诉人的店铺属于定制类业务，笔者咨询了同行业内多家定制淋浴间的经营者，对于定制淋浴间的单价及成交方式进行了了解，并结合公证显示的店铺商品详情确定单价；最后，依照现有数据，计算出平均每日增长利润=（至2020年11月20日累计利润-2020年6月17日累计利润）/中间天数【2020年11月20日-2020年6月17日】，并以此为基础，计算出截止至闭店时间的利润。
（三）关于利润率的选择
法院一般根据营业利润率即净利率来确定损害赔偿，但是如果侵权人存在故意侵权，即最高院所说的“完全以侵权为业”的情况下，法院可以考虑以销售利润率，即毛利率来确定赔偿基数。本案中，根据公证书显示，被上诉人在天猫平台和京东平台经营的涉案店铺销售的全部淋浴间产品均为侵权产品，且被上诉人并没有举证其存在经营其他业务的行为，因此，被上诉人属于以侵权为业，所以二审法院在本案中采用了销售利润计算侵权获利。
综上所述，基于我们的积极举证和科学计算，二审法院对我们的计算方式予以认可，并在判决中采纳了我们的计算方法。
四 驰名商标与普通商标专用权的区分
此外，因为本案涉及“驰名商标”的跨类保护，和普通商标专用权相比，驰名商标的禁用权范围大于专用权范围，可能会出现同一个行为侵害多个商标权的情况。笔者向法院提供了商标的检索结果，用于证明在我方的驰名商标申请之前，在“淋浴房”商品上，并不存在相同或近似的涉案商标，即本案并未存在商标禁用权竞合的情况。这一点也对于判赔金额是否需要再行折算比例尤为重要，法院依据我方请求，以被上诉人全部的获利确定赔偿金额。
五 本案关于法院赔偿数额的参考意义
关于侵害商标权赔偿数额的举证责任，通常由权利人来承担，不光要提供其商标权和侵权行为的存在，还要证明侵权行为对其造成了实际损失，或侵权人因此获得了不当利益。举证责任的履行对于案件的胜败至关重要，当事人应当充分了解和准备相关证据，以确保自身权益得到有效保护。
在本案中，虽然当事人并没有提起惩罚性赔偿，但是笔者经过充分调取后台销售数据，科学、合理地计算侵权获利金额，虽然最终计算的结果超过了法定赔偿的上限，使得二审判决最终将一审的100万判赔更改为750万的判赔，实现了判赔金额的大幅度提高，也符合人民法院关于严格保护知识产权，精细计算赔偿金额的司法政策趋势，具有较强的参考意义。