编者按：
“北仲杯”高校仲裁有奖征文大赛旨在鼓励高校法学专业学生熟悉仲裁，为更多青年才俊将来成为仲裁事业推动者奠定基础。大赛自2013年首次举办以来，吸引了众多学子参与，在仲裁界具有广泛的影响力。为了满足读者需要，进一步丰富和繁荣商事仲裁理论研究成果，《北京仲裁》第122辑（2022年第4辑）作为第十届“北仲杯”的获奖论文
专刊，在征得获奖作者同意后，将其中8篇获奖论文予以刊载。
本文系第十届“北仲杯”二等奖作品《从“自治”归于“他治”的空中楼阁——论当事人共同选定仲裁员制度中的意思自治》，作者为中国人民大学陈令祚。
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摘 要
仲裁员决定着仲裁的质量，当事人选定仲裁员是其在仲裁程序中享有的重要权利。然而，我国《仲裁法》以及仲裁机构的仲裁规则对于该权利都作出了一定的限制。不仅在制度上，在实践中也鲜有双方当事人能够成功地选定首席仲裁员或独任仲裁员。取而代之，仲裁机构指定仲裁员作为当今各仲裁机构规则中普遍存在的兜底方案，则成为仲裁员产生的主要方式。这就从选定仲裁员事项上的“自治”转向了“他治”。本文从该问题入手，梳理当事人共同选定仲裁员制度的历史发展和价值取向，着眼于当事人选定仲裁员的意思自治原则对于仲裁的重要意义，收集中国和世界主流仲裁机构对于该制度的实践情况，并对于目前存在的问题提出可能的解决方案。
关键词
仲裁员 首席仲裁员 独任仲裁员 仲裁庭组成 意思自治
第1章 当事人共同选定仲裁员制度的一些基本问题
本章对当事人共同选定仲裁员制度的一些基本问题进行阐述。
具体而言：
首先，考虑到仲裁及其相关术语在本文的表述中可能存在一些歧义，因此对“仲裁员”“仲裁员的选定”“意思自治”三个概念进行界定，厘清本文的讨论范围；
其次，结合仲裁制度的历史发展，总结当事人选定仲裁员制度的历史渊源和现今发展；
最后，结合仲裁正义和效率的双重价值，对当事人选定仲裁员制度本身的价值取向进行简要分析。
1.1 概念界定
1.1.1 仲裁员
在商事仲裁中，“仲裁员”一词本身就有着不确定的含义。
我国《仲裁法》第11条规定“仲裁委员会应当具备下列条件：……（四）有聘任的仲裁员”；第13条第2款规定“仲裁员应当符合下列条件之一……”，第3款又规定“仲裁委员会按照不同专业设仲裁员名册”。以上语境中，无论是耳熟能详的“三八两高”门槛 ，还是名册制的要求，其中“仲裁员”一词均象征着一种资格、一种可能性。这意味着，即使一个自然人符合了“三八两高”的条件，又确实地被列入了某家仲裁机构的仲裁员名册，也只是“可能”参加到某一案件的审理活动中去。
《仲裁法》第四章第二节中出现的“仲裁员”一词，则与前段所列有所不同。例如，第32条规定，“当事人没有在仲裁规则规定的期限内约定仲裁庭的组成方式或者选定仲裁员的，由仲裁委员会主任指定”；第37条规定，“仲裁员因回避或者其他原因不能履行职责的，应当依照本法规定重新选定或者指定仲裁员”。可以观察到，此处的仲裁员均与“仲裁庭”相关，是指在某一案件中实际参与审理活动的一位或多位仲裁员。即，在此处，该等自然人以“仲裁员”这一身份出现。
对比上述关于“仲裁员”的两重概念，两者既有区别也存在联系。在我国《仲裁法》的基础上，仲裁员“资格”是成为仲裁员“身份”的前提和基础，仲裁员“身份”是拥有仲裁员“资格”的自然人经过一定的选择程序后，在一定时间内享有特定权利、履行特定义务的状态；具有仲裁员资格并不必然代表该自然人实际地参与某一案件的审理，但组成仲裁庭的具有仲裁员身份的人，一定具有仲裁员资格。本文探讨的仲裁员“选任”“选定”等，均主要研究的是上述第二种定义，即符合仲裁员任职资格的人获得某一案件中仲裁员身份的过程，而非自然人获得仲裁员资格的过程。下述“仲裁员”一词，如无特殊标注，均指以上“仲裁员”的第二种定义。
1.1.2 仲裁员的选定
在谈及第1.1.1部分中提到的第二种定义，即“身份”范畴的仲裁员的选定时，我国的学术文章“选任” “选择” “任命” 三词均有出现，而《仲裁法》以及诸如《中国国际经济贸易仲裁委员会规则》（以下简称《贸仲规则》，凡本文所引仲裁规则，如无特别说明，均指最新版本的规则）、《北京仲裁委员会规则》（以下简称《北仲规则》）等国内主流仲裁机构的规则文本均使用了“选定”一词 。
考虑到当事人与仲裁员之间的法律关系包含合同关系（详见本文第4章），而有合同的地方就有意思自治，因此“选定仲裁员中的意思自治”在主体维度存在歧义，因为此处的意思自治可能存在于双方当事人之间，也可能存在于一方或多方当事人与仲裁员之间。作为澄清，本文将仅讨论基于当事人合同（仲裁协议）的意思自治，而不讨论仲裁员被选定时的意思自治。
仲裁庭一般由三名或一名仲裁员组成（为行文方便之需要，仲裁庭人数为三名和一名的仲裁程序以下统一简称为普通程序和简易程序，即使在某些国家或某些仲裁机构其名称并非如此）。在简易程序中，仲裁庭只包含一名独任仲裁员，而在普通程序中，仲裁庭的构成则稍微复杂一些。由于本文讨论的问题为中国这一项法域下的仲裁实践，此处便以我国《仲裁法》对仲裁庭的组成的规定为例加以讨论。
《仲裁法》第31条第1款有意区分了普通程序中当事人“各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定”的仲裁员和“由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定”的仲裁员，并明确规定由后一种方式产生的一位仲裁员为首席仲裁员。相应地，虽然《仲裁法》中无此表述，与首席对应的、通过双方当事人各自产生的仲裁员一般被称为“边裁”。在一般的情形下，边裁的确定仅需双方当事人中一方的意思表示，因此本文讨论的当事人间的意思自治主要集中在普通程序中的首席仲裁员和简易程序中的独任仲裁员的产生上。在首席仲裁员和独任仲裁员的选择中，双方当事人即使各自有心仪的人选且发出了明确的意思表示，仍需对方的同意方可选定。
当然，我们不能忽略近年来仲裁实践的热点问题多主体仲裁，因为一方超过一个当事人的仲裁案件确实可能产生仲裁员选定事项上意思自治的问题。在一方当事人众多（大部分情况下为被申请人一方）的普通仲裁程序中，这一方当事人可能在内部存在利益冲突，从而无法对于边裁的选定达成一致。这一情形也包含“若规定时间内未能选出则由仲裁委员会指定”的模型，因此理论上也属于本文讨论的范围，但由于在实践中多主体仲裁的实践方兴未艾，从立法、规则到实践均不具备太多样本，因此以下暂不专门讨论。
综上，本文所讨论的仲裁员的选定或选择，是指双方当事人在法律和仲裁规则所规定的程序下，通过合意或借由仲裁委员会的补充性程序，选择其参与的仲裁的首席仲裁员或独任仲裁员，或一方当事人多主体之间在法律和仲裁规则规定的程序下，通过合意或借由仲裁委员会的补充性程序，选择其参与的普通仲裁程序的一方边裁，直至该等仲裁员最终确定的过程。
1.1.3 意思自治
意思自治原则又称“自愿原则”，意思自治的内涵包括“可以按照自己的或者按照彼此的共同意愿自主地行事，不受外在因素的干预，尤其是不受公权力的干预” 。在民法的领域内，这一表述概括了绝大部分法律行为主观层面的状态，是一个覆盖面较广的概念，但在本文讨论的当事人选定仲裁员的语境下，“意思自治”则更侧重于后一种内涵，即“按照彼此的共同意愿自主地行事”。
在仲裁活动中，部分事项属于当事人一方的意思便能决定的事项，例如边裁的选择就无须参考另一方或多方当事人的意见，不违反法律或仲裁规则的规定即可生效。但是，“意思自治”出现的更多场合，指的是双方的意思自治，即各方当事人按照共同的意愿决定某些事项，这些事项上的合意，既可产生于争议出现之前，例如合同仲裁条款对于仲裁机构、仲裁地、准据法的约定，也可产生于争议出现之后，例如本文讨论的首席仲裁员或独任仲裁员的选定。本文特此申明，以下所讨论的“意思自治”，特指双方或各方当事人按照共同的意愿（而不是一方自己的意愿）行事的状态。
本文聚焦的仲裁中对意思自治的实质性限制，笔者曾寻找过法律对意思自治的限制相关的研究，但是归纳来看，来自法律的限制均是在民事法律行为的效力层面，即违反法律规定或未达到法定生效要件的民事法律行为可能被认定为存在效力瑕疵，从而出现无效、可撤销等非完全的状态。但在本文提出的问题中，并非当事人的约定存在效力上的问题，而是当事人根本无法就选定仲裁员的问题实现意思自治，从而失去了自主决定的权利，这与法律对意思自治的限制属于完全不同的情况，因此本综述便不将该类限制加以
讨论。
1.2 当事人共同选定仲裁员制度的历史渊源和当今发展
1.2.1 当事人共同选定仲裁员制度在全球的产生和发展
作为平行于诉讼的争议解决方式，仲裁拥有悠久的历史，其诞生远早于国家审判。有学者认为，古以色列联合王国国王所罗门是当今可以追溯到的最早的仲裁员，且其就两位妇女争夺小孩的案件中所采用的程序与当今的仲裁程序非常相似。在一些记载中，在公元前6世纪，古希腊城邦国家之间已开始采用仲裁的方式解决争议。克利夫兰-马歇尔法学院教授埃摩森（Frank D. Emerson）撰文表示，仲裁这一解纷机制在国家间争议和民事争议中都已经得到广泛应用 ，在公元前600年左右，雅典和墨伽拉就萨拉米斯岛的归属产生争议，而本纠纷被提交至五名作为仲裁员的斯巴达人处，后者将案涉岛屿裁定给了雅典。另外，作为一个非正式的参考，据南宁仲裁委员会撰文介绍，“古希腊广为流传的神话故事是帕黎斯就三个女神中最美丽的一位作出了裁断。古罗马共和国时期在公元前454年至公元前452年之间颁布制定了《十二铜表法》，这部法典中就有多处专门对仲裁的规定”。
11世纪左右，随着商业的发展，地中海沿岸、意大利各城邦国家之间出现了专用于调整商事关系的商人习惯法，而其中就包括仲裁制度。可考证的最早的仲裁法案是英国议会于1697年通过的，其首次正式地承认了仲裁制度 。
19世纪后期，法国、德国、瑞典、日本等国家纷纷在法律体系中正式确立仲裁制度，仲裁机构逐渐开始出现在仲裁的舞台上。1892年设立的英国伦敦国际仲裁院、1902年设立的瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院、1911年设立的瑞士苏黎世商会仲裁院相继问世，仲裁的形式进入了机构仲裁和临时仲裁并举的新时期。
当事人共同选定仲裁员制度的产生与仲裁本身在时间上基本是一致的。事实上，有学者认为，仲裁的最初诞生本就是双方当事人共同寻找有声望的、双方都能服气的长者来对问题表态。如在上段提到的婴儿仲裁案中，两位妇女在产生争议的时候，便自主地寻找双方都能信服的所罗门国王进行裁判，而所罗门的裁决也事实上生效并确认了双方的权利义务。在川岛武宜的《现代化与法》中，曾举过一个例子——河竹默阿弥的有名歌舞伎狂言《三人吉三廓初买》里的“庚申冢之场”一幕，两名恶人为一笔赃款大打出手，此时一名叫“高名”的和尚出现，两人便将争议交由他解决，最终甚至在和尚的主持下义结金兰。这个例子便是日本语境下对上述情境的一个文学性复原。
在所罗门或者斯巴达人接受他人的委托而审理当事人之间的争议时，抑或是公元前480年科林斯（Corinth）人和科希拉（Corcyra）人就卢卡斯（Leucas，地名）的所属向地米斯托克利（Themistocles）提起仲裁 时，《十二铜表法》都还没有颁布，仲裁作为一个法律概念只存在于人们的实践中，而无具体的法律渊源。正因为仲裁的实践早于“仲裁”一词被初次定义 ，所以诸多学者对于“仲裁”的界定也是由其早期的实践出发，从而将其理解为一种当事人可以自主安排程序性事项的解纷机制。当“意思自治”直接地融入“仲裁”的内涵之中，其自然成为与仲裁不可分割的价值追求。
19世纪之前，由于没有仲裁机构被组建，本就不存在机构仲裁和临时仲裁的划分。在仲裁机构如雨后春笋般成立的近一百年，仲裁逐渐呈现机构仲裁和临时仲裁二分天下的格局。对于临时仲裁而言，争议双方当事人对于争议解决程序有着相当高的自主性，从仲裁员、仲裁地、准据法到仲裁方方面面的各种程序，均有着自由安排的空间；对于机构仲裁，为保持仲裁意思自治的核心地位，当事人对于上述事项的自我安排仍得到尊重，但是仲裁的程序一般受制于某一仲裁机构的规则（绝大部分情况下为提交仲裁的仲裁机构的规则），仲裁机构为仲裁程序的规范性进行了背书。专就选择仲裁员的问题来看，临时仲裁中当事人选定仲裁员几乎没有任何限制（特别是名单的限制），而在机构仲裁中，考虑到合意选定仲裁员所带来的效率层面的成本，当事人选定仲裁员的自治将会受到一定的限制。
1.2.2 当事人共同选定仲裁员制度在中国的产生和发展
一般认为，古代中国常常处于厌讼社会的状态，但也有相反的论断。但无论如何，各种观点都不否认人们将争议提交家族的长者处理，并相信后者有能力和权威解决该等纠纷。但是，单纯的商事纠纷并非如邻里之间有着共同的“长者”，因此作为争议双方共同信服的仲裁员的，往往是本身就带有审判职能的国家官员（而该提交争议至权威机构的行为，也恰如其分地被称为“告官”），历史有名的裁判者包拯、狄仁杰等，皆在此列。邓瑞平、孙志煜认为，仲裁并非一个主流的解纷机制，甚至在早期的中国，仲裁和调解并没有严格的区分。纵观中国历史，《周礼·地官》中所提到的调人、秦汉时期的啬夫，乃至唐宋元时期的里正、坊正、社长，均从某种程度上兼具着仲裁员和调解员的职能。就当事人选定仲裁员制度而言，由于仲裁制度本身就“若隐若现”，对仲裁员的选择就难以谈起——不过，就街坊邻里的简单民事纠纷而言，将纠纷提交至长者不啻一种自由选择的形式。
到了明清两代，中国部分地区出现资本主义萌芽，作为商人间组织的行会也随之出现。有英国学者认为，这些自带正式章程的商人协会，已经属于一种仲裁机构。随着时代推移，商会的解纷功能逐渐发展完善，经历了一个“由小到大、由非正规到正规” 的过程。商会的纠纷解决机制并未被法律所规定，但是商人们自发地构建了这样的新的秩序，并自发地执行，这本就是对意思自治的一种反映，这种意思自治，当然也体现在仲裁员选择的层面上。从逻辑上来看，与现代仲裁制度的仲裁诉讼互相排斥不同，如果当事人对于仲裁员的安排不满意，完全可以另行提交诉讼；从行会诞生的背景来看，在商会诞生前，商事纠纷的解决耗时耗力，“法官不谙商情，不仅拖延时日，而且裁判结果常常是非不明，难昭公允，经年累月，法院积案颇多，影响民生甚巨，致使商民怨声载道” ，可见其诞生之初便承载着为商人们自主解决纠纷提供平台的功能，如果居间的仲裁员同法官一样“不谙商情”，那么商人们自然也不会愿意选择商会解决纠纷，而这与仲裁这一解纷方式的专业性也是一致的。
《仲裁法》的颁布和生效意味着中国现代商事仲裁制度的确立，当事人选定仲裁员制度首次在国家法律中被确立起来。但是，由于新中国长期实行的行政仲裁已经有着深远的影响，政府在仲裁中的影响力甚至可以占主导地位。直至现在，不仅民众对仲裁有着广泛的误解，甚多法官也误以为仲裁机构与法院或政府机关有着隶属的关系。这种误解不仅是理解上的偏差，甚至有可能让非专业的当事人陷入不知、不敢或不能按照自己的意思选定仲裁员的泥沼。今天，仲裁行政化的问题正在逐渐改善，仲裁也得以逐步回归本位，当事人共同选定仲裁员制度不仅被各仲裁机构依法沿用，其在实践中的应用也受到理论界和实务界的关照。在《仲裁法》面临修改的背景下，当事人共同选定仲裁员制度在法律层面得到进一步完善和发展。
第2章 意思自治在当事人共同选定仲裁员制度中的意义
即使是最极端的保守主义者，也不能否认仲裁过程中大量存在的意思自治的元素。正如前文所述的，在仲裁机构、仲裁地、仲裁员、准据法、仲裁规则等各方面，当事人都有意思自治的余地。本部分将深入地关注意思自治在仲裁中的意义，即在结合当事人选定仲裁员制度的同时，试论为何在仲裁活动中应当尊重当事人的意思自治，乃至意思自治为何被众多学者称为“核心”。
2.1 意思自治在当事人选择仲裁员程序中的核心地位
2.1.1 作为仲裁基本原则的意思自治
意思自治作为仲裁的基本原则，在仲裁这种争议解决方式中居于核心位置，存在多方面的因素。但一一看来，意思自治的重要性都离不开仲裁制度的历史发展。
首先，仲裁的诞生始于当事人对更高层次意思自治的追求。仲裁诞生于民间，仲裁人实际上接受了双方当事人交与他的权利，而在仲裁开始之时，双方当事人也都有接受仲裁结果约束的意思表示（至于民间的“仲裁”没有法律意义上的执行力，则是另一层面的问题），正因为这些特点，意思自治成为仲裁中应有之义。董连和仲裁员也指出，“仲裁起源于意思自治并在意思自治原则的推动下逐步完善；意思自治原则是仲裁制度的根本原则，也是仲裁与诉讼相区别的特有原则……意思自治是仲裁制度的理论基础，是仲裁制度产生的直接原因”。邓瑞平等在研究仲裁制度在中外的发展历程后也总结出，无论中外，仲裁的早期发展都离不开“自治”的主题，“它强调的不是秩序，而是赋予双方当事人权能以解决争议的自由” 。张铁铁在《我国法律制度对商事仲裁性质的误解》一文中就指出，“仲裁制度的根本性质在于它是一种基于当事人私权利基础之上建立的争端解决机制”。
其次，意思自治是仲裁作为一种不同于诉讼的解纷制度与诉讼和谐共生的生命力来源。20世纪70年代后期，接近正义的第三次运动主张“以ADR程序来弥补传统诉讼程序在当事人接近正义方面的不足” ，正是在这一阶段，弗兰克·桑德教授提出了“多扇门法院”，即制度化的ADR（被法院控制的ADR）的概念。但值得注意的是，ADR虽在客观上，对于争议解决的理论和实践都起到了重大的作用，但是“ADR”本身的“alternative”一词，就表明了多种争议解决方式之间的主从关系。诚然，由于各国、各文化下社会的发展，在法院解决纠纷已经成为世界上大部分国家的人民容易想到的解纷方式，但诉讼和在定义上属于“ADR”的仲裁（即使是机构仲裁）本应是平行的，仅仅是在意思自治的方面有着根本的区别，即当其他条件全都一致的时候，通过其中意思自治的程度仍可以分辨两者。诉讼和仲裁的关系正如自行车和摩托车——两者均为两轮的代步工具，其根本差异便是动力来源，若是出现了“没有引擎”的摩托车，其和自行车在本质上也没什么两样了。由于分析当前制度的问题，不可能脱离当前的实际，因此在承认机构仲裁才是有效的仲裁形式的前提下，让仲裁机构尽可能地独立于行政机关，区别于法院，当事人的意思自治是其中最需要把握的核心区别。正如林一所言，“‘自治性’则是全面契合‘意思自治原则’的本意的……这种权威的权力来源于当事人的授信，各种权利义务责任在自治秩序内部消化” 。在诉讼中，权威的权力来源于国家暴力机器的属性，而仲裁作为同样具有强制力的解纷机制，其根本区别于诉讼的，便是依赖当事人的自主安排。如果在仲裁中，当事人的意思自治不能保障，仲裁和诉讼的界限就会逐渐模糊，那么这一制度存在的意义便随之烟消云散了。因此，在机构仲裁向行政机关乃至法院趋同的背景下，强调当事人意思自治是使得仲裁与其他机制泾渭分明的手段，也是仲裁得以与诉讼和谐共生的活力源泉。
2.1.2 意思自治在仲裁员选定环节的特殊性
仲裁员在仲裁程序中也起着举足轻重的作用，正如法谚所言，“仲裁的质量取决于仲裁员的质量”。伦敦玛丽女王大学的仲裁调查报告显示，多达39%的受访者认为选择仲裁员是仲裁最有价值的特点。
2.1.2.1 当事人与仲裁员之间的复杂法律关系
仲裁员与当事人之间有着双重的法律关系：一方面，仲裁员的选择在仲裁的意思自治范围之内，是当事人意思自治的结果；另一方面，仲裁员组成的仲裁庭作出裁决后，对当事人又有公法意义上的约束力。这种对当事人影响深远的法律关系，导致仲裁员的选择格外地重要。
理论界对于当事人和仲裁员之间的法律关系定性，主要有合同说、准合同说、特殊法律关系说等。在国际范围，比较传统和被广为接受的理论是合同说。早在19世纪，英国就有判例，认为仲裁员和双方当事人之间成立合同关系，在实体问题上对立的双方当事人在合同中共为一方。《德国仲裁法》第1030节甚至直接规定，仲裁员合同是通过仲裁当事人与仲裁员之间的要约与承诺形成的。笔者认为，在中国的语境下，双方当事人与仲裁员之间成立合同关系也是比较合理的判断。根据我国《民法典》第469条第1款（合同的形式）、第471条（合同订立的方式）规定，合同的形式不拘泥于书面，而当事人也可通过不同的方式订立合同。在双方当事人共同选定仲裁员的程序中，当事人选定仲裁员的意思表示即为要约，仲裁员作出同意担任仲裁员的意思表示时，即为承诺。对于选择仲裁员的合同，在当事人和仲裁员之间事实上成立要约和承诺后，合同即告成立（不出意外也同时生效），并无特殊的生效要件。仲裁员与当事人之间成立了非书面形式的合同，合同内容在仲裁活动的大量实践中得到确定。至于当事人与仲裁员之间成立何种合同关系，王苹归纳为委托合同说、雇佣合同说、承揽合同说、特殊合同说等不同理论，在此不再展开。
在承认当事人和仲裁员之间成立合同关系的同时，也不能忽视仲裁员作出的裁决可能会有公法上的效力，这与民事合同无执行力构成了根本的区别。《仲裁法》第62条赋予了仲裁裁决执行力，而该条中提到的“民事诉讼法的有关规定”，在《民事诉讼法》中体现为第248条第1款的“对依法设立的仲裁机构的裁决，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行”。在笔者看来，本条的内涵至少有三点：第一，在一定条件下，仲裁裁决可得到国家强制力的保障得以强制执行；第二，能够到法院申请执行的仲裁裁决，必须是依法设立的仲裁机构的裁决，即机构仲裁的裁决而非临时仲裁的裁决，这一点已在前文中讨论过；第三，仲裁机构自身并没有执行机构，无法由自身直接执行所作出的裁决，须借由法院的力量。综上三点所述，仲裁裁决与普通的合同相比，有明显特殊的公法效力。因此，不少学者也认为双方亦构成某种特殊的法律关系。
综上，如果说意思自治是仲裁制度的核心，那么笔者认为选定仲裁员环节的意思自治便是意思自治的核心。
2.1.2.2 首席仲裁员/独任仲裁员在仲裁中的关键地位
进一步地，首席仲裁员或独任仲裁员在仲裁庭中又占据更加关键的地位。法律和仲裁规则赋予他们的权限使得他们的意见举足轻重，因此在仲裁员的选择中，本文重点观察的首席仲裁员和独任仲裁员的选定又更具重要性。
首席仲裁员和边裁虽然都是普通程序的三人仲裁庭的组成人员，但他们仍有较大区别：第一，在程序上，边裁的产生无须双方的合意，除出现仲裁员廉洁性问题等特殊情况，实践中边裁的确定一般可以通过一方当事人单一的意思表示来实现 ；第二，在审理过程中，虽然仲裁员的公正性是仲裁这一解纷方式需要保证的首要对象之一，但作为一方当事人选出的仲裁员，许多边裁难免产生倾向性，甚至在开庭中相互争论，代为行使律师的职权，而相比之下，首席仲裁员则不具有或少有类似的偏向性；第三，在权责范围方面，首席仲裁员不仅主导整个仲裁程序的推进，一般还需独自承担撰写裁决书的工作，工作量远大于边裁。上述的第三点尤为重要，因为我国《仲裁法》第53条明确指出，“仲裁庭不能形成多数意见时，裁决应当按照首席仲裁员的意见作出”。除非两边裁的意见一致而与首席不一致，在其他所有情况下，裁决的作出均取决于首席仲裁员的意见，而这基本覆盖了所有的案件。同时，首席仲裁员需撰写裁决书，裁决书自作出之日起便发生法律效力，因此这份决定当事人双方具体权利义务的法律文件，也是由首席仲裁员主导的。在独任仲裁员的情况下，情况更是如此。
因此，在仲裁意思自治的前提下，首席仲裁员或独任仲裁员对于案件的影响又是仲裁员中最大的，因此以意思自治作为核心优势和吸引力的仲裁，赋予当事人选择首席仲裁员或独任仲裁员的权利方可最大化地让当事人的意思自治作用于当事人自身，使其自主选择具有意义。
2.2 当事人选择仲裁员意思自治对当事人和仲裁制度的意义
2.2.1 对当事人的意义
本文语境下的意思自治是仲裁当事人的意思自治，因此从当事人权利的保护维度出发是一个常规且合理的思维路径。事实上，也的确有学者认为仲裁中的意思自治有利于保护当事人的权益。
一方面，当事人通过自己的意思选定仲裁员，对于纠纷的解决、达到“胜负皆服”的结果，有着积极的作用。相反，若首席仲裁员或独任仲裁员是由仲裁机构指定，难免“有行政委派之嫌，很难令当事人满意”，“主任指定的首席仲裁员未能充分体现当事人的意愿，难以取得当事人的信任，且难以从一开始树立起首席仲裁员应有的公信和权威” 。
另一方面，如果说“胜负皆服”仅是争议解决的理想状态，而裁决的确定力和执行力无论当事人态度如何都可以通过法律的方式来维护，那么通过意思自治选定仲裁员事实上能够保护当事人的权利，则是一个不可忽略的裨益。
早在1994年，国内就已经有学者意识到仲裁员选定的意思自治问题，并加以阐述。对比诉讼，由于当事人提起仲裁的权利来源于性质为合同的仲裁协议，而非来源于国家授权，因此当事人意思自治在仲裁这种制度得到的支持力度应当更大。作为这一特点的结论，“仲裁员主要是对当事人和国际商事交易负责，而不是对任何主权国家或国内法负责” 。郑远民教授这一番见解，便并非从仲裁固有的形态出发，而是认为仲裁裁决应当对当事人负责，亦即维护当事人的权益。
德国著名仲裁员Karl-Heinz Böckstiegel在《当事人意思自治与案件管理：来自一位仲裁员的几点经验与建议》一文中提到，在仲裁领域，广义的意思自治表示，“当事人可以自主决定仲裁程序的方方面面，仅受强制性法律的某些约束” ，此处的方方面面，自然包括选定仲裁员的自治。而对于当事人而言，似乎可以推断出Böckstiegel的立论基础便是仲裁程序中的意思自治有利于当事人权利的保护，因为“商界人士都强烈希望根据各自的需求和利益来塑造他们之间的商业关系，并自由选择属于他们自己的纠纷解决机制” 。在这段论述中，Böckstiegel先生不仅具体解释了仲裁中的意思自治得以体现维护当事人权利的缘由，还认为意思自治在仲裁中的“根本性”来源于宪法中的契约自由权利。
窃以为在实践中对当事人的意思自治维度加以限制是家长主义立法思维的表现。一方面，仲裁员名册之外的以及不符合“三八两高”法定条件的，可能“欠缺专业性”“有徇私之危险”的自然人作出的裁决不被信任；另一方面，在当事人有限的选择空间内，效率价值的地位又被提高，因为国家仅赋予了仲裁机构指定仲裁规则的机会，而基于效率的考量，仲裁规则的内容又显现出当事人选定仲裁员权利的淡化以及机构对于该权利的“入侵”。这样一来，当事人有时并非在自主地“选择”仲裁员，而是被仲裁机构体系化的程序推动，甚至迫使着在形式上参与了“选择”的过程。将决定仲裁程序的权利交回到当事人手中，既是对当事人作为成熟的（民）商事主体自我维权能力的肯定，也是仲裁制度走向成熟的必由之路。而在全球商业行为日益增多、商事主体的行为愈加发达的情况下，当事人更在意、也的确有能力比仲裁机构和国家更好地维护自己的利益。因此，当事人共同选定仲裁员制度中的意思自治，有利于当事人的权利保护。
2.2.2 对仲裁制度的意义
尽管在世界范围内，仲裁的起源形态是临时仲裁的形态，但由于《仲裁法》的硬性规定，我国即使存在临时仲裁，也存量极少，未在国内仲裁界占据足够的分量。而对于机构仲裁，有研究者一针见血地认为，“我国设立仲裁制度的目的是在司法系统无力解决商事争端的情况下，为社会中突然大量产生的商事纠纷提供替代性的解决方案……仲裁被视为一种体现公权力的‘准司法’制度” 。而就仲裁员选任问题，也有国外学者指出，无论国内仲裁还是国际仲裁，仲裁庭的组成常依靠指定机构的指定而非当事人直接协商选定。
事实上，直至今日，我国的仲裁机构也以类似于事业单位的性质存在着，与《仲裁法》第14条“仲裁委员会独立于行政机关，与行政机关没有隶属关系”以及独立于法院的应然状态仍有一定区别。学界普遍地认为，仲裁机构与行政机关走得太近，会导致其在当事人（尤其是外国当事人）心中的中立性程度和可信任程度降低。
肖芳在2005年就已提出，中国的仲裁机构质量互相差距很大，有追赶并有望达到世界水平的，亦有尚处于非常基础的发展阶段的。因此，主观地认为仲裁机构会把维护当事人的利益放在工作的核心位置，必然是过于理想化而不切实际的。因此，需要在立法上对于仲裁机构多加规范，推动和促使仲裁机构蓬勃发展。
具体到本文研究的话题，即仲裁员的产生上来看，当事人选择仲裁员本就是仲裁更具自治性的特征，也是仲裁之所以对当事人具有吸引力的诸多原因之一，若该等权利无法落地，那么当事人（尤其是简易仲裁程序中的当事人）只能等待一个未知的仲裁员对自己所涉的案件作出裁决，这和在诉讼中无法挑选法官的情形在本质上并没有太大差别。有时，机构指派的仲裁员是双方当事人均不想选择的仲裁员，这样的结果显然完全走向了“自治”的另一边，而当程序推进到组庭阶段时，当事人事实上也没有退一步作出选择的余地。仲裁员选任的意思自治与仲裁本身的意思自治拥有高度的一致性，因此保护当事人自主选择仲裁员的权利，也赋予了仲裁作为重要的解纷方式的生命力。
第3章 当事人共同选定仲裁员制度中的意思自治在制度与实践中的问题
本章将讨论当事人共同选定仲裁员制度在制度和实践中存在的问题——归根结底，是实践中的问题。本段采取了比较法研究的方式，选取了在全球负有盛名的五家仲裁机构：国际商会仲裁院（以下简称ICC）、香港国际仲裁中心（以下简称HKIAC）、新加坡国际仲裁中心（以下简称SIAC）、伦敦国际仲裁院（以下简称LCIA）、斯德哥尔摩商会仲裁院（以下简称SCC） ，以其为例，通过梳理其所在地的仲裁法律、其仲裁规则和仲裁实践，阐述我国仲裁中当事人选定仲裁员制度的问题。
3.1 我国法律对当事人选定仲裁员意思自治的制度保障甚少
3.1.1 仲裁员的选定在中国仲裁法律中的体现
与1889年就已经制定出第一部仲裁法、1892年就已建立伦敦仲裁院的英国相比，我国的仲裁法直到一百年后的1994年才颁布生效，仲裁这一制度在我国并不拥有一段悠久的历史，也尚未随着时代的推移、案件的累积，自主地发展到一个非常成熟的阶段。目前，我国与仲裁法律体系中对仲裁员作出规定的主要包括《仲裁法》第二章中的仲裁机构对仲裁员的聘任和监督，第四章中的仲裁员的组成、开庭和裁决中对仲裁员的程序性要求、第五章中的撤销仲裁裁决的事由，第七章中的涉外仲裁的仲裁员聘任，以及最高人民法院在诸如《最高人民法院关于现职法官不得担任仲裁员的通知》、《最高人民法院研究室关于人民法院其他工作人员能否担任仲裁员的答复》、《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》、《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》第18条（仲裁员廉洁性问题）等文件中的零星规定。
此外，值得一提的是，1954年由政务院颁布的《中央人民政府政务院关于在中国国际贸易促进委员会内设立对外贸易仲裁委员会的决定》仍在生效中，其中对仲裁员的有关规定与《仲裁法》中“仲裁庭的组成”一节较为相近（但考虑到《仲裁法》第14条对于仲裁机构的定性，该规定在本文中暂不考虑）。
在我国香港地区，仲裁员选定的法律规定则较为翔实。在香港进行的仲裁受《香港仲裁条例》（2011年）调整。该条例独以《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》（以下简称《示范法》）为基础，改变了先前版本以UNCITRAL示范法为基础和英国1950年仲裁法为基础的二分格局。
《香港仲裁条例》第23条、第24条详述了当事人选择仲裁员的规定。首先，香港沿用了UNCITRAL的立法体例，允许当事人选定任意数量的仲裁员来解决争议，而无奇数偶数之区分。仅当双方当事人未就仲裁员的人数达成一致时，才根据法定默认为一人或三人。进一步地，选定仲裁员的程序可由当事人约定，未达成此约定的，如《示范法》所述，在三人仲裁庭中，由双方当事人选出的边裁选出首席仲裁员（事实上，《示范法》似乎并未明示第三名仲裁员为首席仲裁员），若一方当事人在收到另一方的选定仲裁员请求后30日仍未能选定边裁，或两名边裁在被选定后30日仍未能选定首席仲裁员，则“经一方当事人请求”，由法院或其他机构加以指定；在独任仲裁员的仲裁中，当事人未就仲裁员选定达成协议的，经一方当事人请求，由第6条规定的法院或其他机构加以指定。
在上述各情形中，仅在当事人未约定仲裁员选定程序，且仲裁员人数为奇数但超过三人时，第三方机构（HKIAC）会直接介入仲裁员选定程序，指定尚缺位的一名或多名仲裁员。在其他各情形中，即使当事人未能选定首席或独任仲裁员，也是“经一方当事人请求”，法院或仲裁机构才得以介入。仅此半句已在很大程度上尊重了选定仲裁员作为意思自治范畴之一的本质，表明即使选定程序出现僵局，仲裁员的最终确定也很大程度上取决于当事人的意愿。
3.1.2 我国仲裁立法在当事人选定仲裁员制度方面存在的问题
我国的仲裁法律体系中虽然对仲裁员提及不少，但对于仲裁庭的组成、仲裁员的产生方式（尤其是首席仲裁员和独任仲裁员）并未做过多规定。因此，就仲裁员选定这一事项在仲裁活动中的实践，往往由仲裁机构补充制订更详细的规则，或由仲裁机构经考量后决定。与此对比，无论是我国香港地区，还是前文提及的法国、新加坡、英国和瑞典，在一定程度上体现了对当事人选定仲裁员意思自治的制度保护。
由此看来，我国立法在当事人选定仲裁员的事项上仍有可为之处。加强对当事人选定仲裁员意思自治的制度保障，不必然意味着《仲裁法》的修改需要强行添加仲裁员选定的相关规定，而通过行政法规、规章等下位法的调整，仍然可以在客观上缓解法律缺位的问题。举例而言，以《最高人民法院关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》为指导的《横琴自由贸易试验区临时仲裁规则》便在特定地区为临时仲裁开了绿灯，客观上增加了当事人选定仲裁员的范围，有利于当事人通过意思自治选定仲裁员。
3.2 我国仲裁机构规则对仲裁员选定规范翔实但收效甚微
3.2.1 仲裁员的选定在中国主流仲裁机构规则中的体现
在中国国内，中国国际经济贸易仲裁委员会（以下简称贸仲）和北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心（以下简称北仲）是在全球拥有相当影响力的两家仲裁机构。在仲裁规则的演变、仲裁制度的革新方面，贸仲和北仲也走在同行前列，代表着中国仲裁的最高水平。因此，本部分仅选取贸仲和北仲的仲裁规则加以讨论。
《贸仲规则》（2015年版）第25条至第28条规定了仲裁庭组成相关制度。依照我国《仲裁法》的规定，贸仲和其他所有国内仲裁机构一样，编制了仲裁员名册。我国在此前的相当一段时间内实行的都是“强制名册制”，当事人不得在仲裁员名册之外选定仲裁员。贸仲是国内首家突破这一限制的仲裁机构，目前当事人可在贸仲的仲裁员名册之外选定仲裁员，但是以此法选定的仲裁员须经仲裁委员会确认。在普通程序中，当事人可自行选定或委托仲裁委员会主任选定首席仲裁员，当事人未能选定的，由仲裁委员会主任指定。值得一提的是，贸仲将可作为当事人选定首席仲裁员（并增加选中同一仲裁员的概率）的“名单法”直接纳入了仲裁规则，这一做法在其他主流的仲裁机构规则中都并未提到。贸仲的独任仲裁员与首席仲裁员的产生方式完全相同，在仲裁规则的编制上，其直接引述了后者作为程序规定。与许多国际仲裁机构规则的设计不同，贸仲的仲裁员选定并不区分“提名”与“任命”。
《北仲规则》（2022年版）第20条统一规定了普通程序（三名仲裁员）中有关仲裁庭组成的各种问题。第55条为简易程序的组庭方式，该条中明确说明简易程序的独任仲裁员选择可以参照第20条第4款，即参照普通程序的仲裁员选定规定。与贸仲类似，北仲规则也明确在名册中选定仲裁员并非必需，但选择名册外的仲裁员需要经由仲裁委员会主任确认。在首席仲裁员的选定方面，当事人可自行选定或共同委托仲裁委员会主任指定，也可通过分别提供名单，或在仲裁委员会的协助下在后者提供的缩小名单中继续选择，以增加达成一致的概率。在当事人未能就仲裁员选择达成一致的情况下，仲裁委员会可决定由已选出的边裁共同选定首席仲裁员。仍然无法选出的，首席仲裁员由仲裁委员会指定。
3.2.2 当事人选定仲裁员的意思自治在中国主流仲裁机构实践中的体现
据笔者在多家国内主流仲裁机构的网站上统计，北仲是目前唯一一家将仲裁员的产生方式作为一项指标详细地记入年度总结的。另外，上海国际仲裁中心也列出了境外仲裁员参与案件的产生情况，但样本较小，且在何种程序产生也不甚清晰。北仲的统计为本文的定量研究提供了宝贵的数据支撑，同时作为国内最专业、最负盛名的仲裁机构之一，北仲的数据也在一定程度上代表着中国仲裁的领先水平。但即使如此，北仲在当事人共同选定仲裁员事项上的数据也难以令人满意。
《北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心2021年工作总结》中指出，双方共同选定首席仲裁员的案件为15件、选定独任仲裁员的案件为13件，共计28件，而在该年度，由北仲主任指定的首席仲裁员有1300人次、独任仲裁员有5285人次。如此计算，在普通程序中，各方当事人通过合意选定首席仲裁员的比例为15/1315，即大约1.14%；在简易程序中，各方当事人通过合意选定独任仲裁员的比例为13/5298，即大约0.25%。综合所有案件来看，各方当事人通过合意选定仲裁员的比例为28/6613，即大约0.42%。
2020年度，双方共同选定首席仲裁员的案件为9件，选定独任仲裁员的案件为16件，共计25件——对比该年度5617件的总受案量、5274件的总结案量，乃至3188件的裁决结案量（事实上，即使以调解、撤案结案，也并非意味案件尚未进入组庭阶段，因此，有仲裁员产生的案件一定大于3188件），当事人合意选定仲裁员的案件同样仅占所有案件的比例不到1%。在2019年度，北仲的受案量较2020年要多，当事人选定仲裁员的案例也更多，但大体上成功选任案件所占比例保持一致。国内其他几家仲裁机构的年报或工作总结中尚未列明当事人选任仲裁员的数量，但是据笔者了解，在贸仲仲裁案件中，当事人共同选定仲裁员的成功率也远远未达到一半的比例。
HKIAC的2020年和2021年年度报告也统计了当事人选定仲裁员情况的数据。根据2021年年报，HKIAC在当年总共的203件仲裁案件中指定仲裁员142人次，对当事人或边裁选定的仲裁员164人次进行确认。2020年，HKIAC在183件仲裁案件中指定仲裁员149人次，对当事人或边裁选定的仲裁员135人次进行确认。HKIAC并未公布更详细的数据，因此其中多少为当事人或边裁选定的独任仲裁员或首席仲裁员难以知晓。但是我们仍可以根据已有的数据进行简单的估算：以2021年为例，假定203件仲裁案件均为独任庭和三人庭，共计306名仲裁员，那么根据鸡兔同笼原理，可知有51或52件为三人庭（此处取52）、151件为独任庭。那么，即使全部当事人均积极地行使了选定边裁的权利，产生了104名边裁，仍有60名独任或首席仲裁员为当事人或边裁选定，占全部案件的29.6%。事实上，实际的比例远比这个数据要高，因为可想而知，并非所有边裁均为当事人选定。
3.2.3 当事人选定仲裁员的意思自治在外国主流仲裁机构实践中的体现
本节将以作为研究对象的仲裁机构所公开的年度报告为基础，用数字直观地展示外国主流仲裁机构当事人成功选定独任仲裁员或首席仲裁员的比例，从而进行定量的研究，通过对比展示出中国仲裁实践中在当事人选定仲裁员的意思自治上能够改进的空间和方向。
3.2.3.1 ICC
经笔者检索，ICC官网上并没有提供近几年的年报，能够免费直接获得的仅有2017年争议解决统计数据。在这份报告中，详尽地介绍了以下数据：
如上表，在2017年ICC进行仲裁的案件的所有的独任仲裁员中，有约26.8%为当事人提名（并由ICC确认）；在所有的首席仲裁员中，有5.6%为当事人提名、57.9%为边裁提名。
尽管近年来的数据缺失，但是ICC素来在受到当事人喜爱的仲裁机构中名列前茅，而根据国际商会仲裁院主席Claudia Salomon女士在一次2022年的演讲中所提及，近年来ICC当事人直接通过合议提名，或通过边裁联合提名仲裁员的比例高达约75%，这也与2017年的数据可以互相印证。总之，ICC规则虽然未对当事人选定仲裁员提供什么积极的帮助，但在实施的过程中仍然得以保障当事人直接或间接地选定仲裁员。
3.2.3.2 SIAC
本部分参考了SIAC的2021年年度报告。
在该年报中，SIAC在两处提及仲裁员选定的数据，但两部分数据稍有出入：在报告第22页，提及共指定仲裁员179人次（其中包括144名独任仲裁员和35名三人庭中的仲裁员），当事人或边裁共提名仲裁员192人次。在第23页，SIAC共指定仲裁员198人次，当事人及边裁共提名产生了仲裁员213人次（其中当事人提名160人次，边裁提名首席仲裁员53人次），共计411人次（因为该统计是基于仲裁员的国籍进行的，而一些具有多重国籍的仲裁员被重复计算了）。
由于SIAC的仲裁员选定情况和案件总量统计情况系采用不同标准（因为根据年报，2021年SIAC处理的案件量超过400件，而仲裁员一共只出现了371人次），因此无法估算当事人选定首席或独任仲裁员的比例。但简单比较2021年HKIAC的当事人、边裁选定仲裁员人数和机构指定仲裁员人数之比例，会发现两者数据十分接近（指定人数在HKIAC占46.4%，在SIAC占48.2%），虽然这一比例并无实际的意义（因为当事人、边裁选定仲裁员人数中包含当事人选定的边裁，所以当事人选定首席或独任仲裁员实际的比例极大地取决于独任庭和三人庭的比例）。
3.2.3.3 LCIA
本部分参考了LCIA的2021年年度报告。
报告显示，在2021年所有产生的449人次、298名不同的仲裁员中（包括组庭后变更仲裁员的情形），有44%为当事人提名，42%由LCIA指定，14%为边裁提名。由于LCIA给出了独任庭和三人庭的案件数比例（48∶52），该部分的计算较为容易：由于最终的结论是比例而非具体数据，不妨假定LCIA在2021年共审理案件100件，共204名仲裁员，那么当事人提名、LCIA指定和边裁提名的仲裁员人数便分别是90人、86人、28人，且此处的28人均为首席仲裁员。所以剩余的176人为48名独任仲裁员加上104名边裁，再加上24名首席仲裁员。即使按照最极端的情况，即所有的90位当事人选定的仲裁员均覆盖在边裁之中，那么非由LCIA指定首席仲裁员（在此假定中数量为28）或独任仲裁员（在此假定中数量为0）在所有案件中所占的比例也达到了28%，事实上这个数字一定会更大。
3.2.3.4 SCC
本部分参考了SCC发布在官网上的2022年统计数据。
与LCIA类似，SCC公开了由当事人选定、由SCC指定和由边裁指定的首席仲裁员的数据，其人数分别为127人、50人、10人，当事人选定的仲裁员人数甚至超过SCC指定和边裁指定的人数之和的两倍。即使按照最极端的情况，即仅有7件简易案件，剩余60件为普通程序案件，使得所有选定的仲裁员均尽可能系边裁，那么当事人选定首席仲裁员或独任仲裁员的比例也达到了11.7%，当事人和边裁选定首席仲裁员或独任仲裁员的比例达到了25.4%。
3.2.4 我国仲裁实践在当事人选定仲裁员制度方面存在的问题
意思自治是仲裁的基础。“意思自治之于国际商事仲裁的根基性和价值，如同其之于民法（私法），几近公理。” 不仅仲裁机构和仲裁员的权力完全来源于当事人之间的仲裁条款，仲裁机构、仲裁地、仲裁员等对于仲裁程序有着根本性意义的元素，当事人依据法律规定也有着非常充分的选择权。但是，在我国的仲裁实践中，共同选择仲裁员的制度却沦为空中楼阁，当事人在事实上并未得以充分行使该权利。本节中，将基于上节北仲提供的数据，对当事人共同选定仲裁员制度在中国仲裁实践中存在的问题进行叙述。
最明显和直接的问题，就是在中国的仲裁法律体系（包括和仲裁机构规则构建的仲裁机构体系）下，当事人选定仲裁员的权利难以真正地由自己行使，包括《北仲规则》在内的诸多仲裁规则中就当事人选定仲裁员事项作出的先进规定，就如同一座空中楼阁，难以落地。而在一次理想的仲裁程序中，当事人理应有权预定仲裁员的产生方式，以及（除非另有约定，将选定仲裁员的权利委托于任意第三方）有权通过双方的真实意思表达，最终协商确定仲裁员的人选。在实践中，诚然恶意阻滞仲裁庭组成的当事人普遍存在，但是这一现象的根本问题并非出在仲裁员选择之时，而在签订合同时已经出现。当事人在签订合同时若能够更加翔实地安排仲裁员选定的相关事宜，在矛盾诞生后扯皮的现象就会相应地减少一些——而签订完备而有保障的合同，对于以真实意思签订合同的商事主体而言，是有着正面的利益的，因此当事人有动力在仲裁条款中更翔实地规划仲裁员选定事宜。
笔者在北仲工作期间，便注意到了仲裁员的选任问题。由于在大部分情况下，双方当事人只能通过“碰运气”的方式与对方达成合意（即双方提交的选定仲裁员的函上各自所填写的是同一位首席仲裁员或独任仲裁员），实现共任仲裁员的难度极高，成功的案例也少之又少，甚至因此有律师专门致电仲裁委员会声明放弃选定（独任）仲裁员的权利。但是，在提出该问题时，笔者也只能凭借回忆指出“绝大部分的仲裁案件中，当事人都不能共同选定仲裁员”，而不能罗列具体的数据。类似地，在过往的学者研究中，由于数据的缺失，对仲裁员的选定和指定相关问题的讨论往往以感性的认识为基础，但近年来，随着一些仲裁机构的年报范围愈加广泛、内容愈加详细，也使得基于数据的理性成为可能。然而在看到数据的时候，令人难以想象同时又感到遗憾的是，尽管国内仲裁机构在当事人选定仲裁员的仲裁规则的制定上已经十分先进，但实践中这些规定实际上还并未发挥应有的作用。
如果说当事人直接通过约定选定首席仲裁员或独任仲裁员是一种直接的意思自治，由双方当事人选出的边裁至少在某种程度上被当事人认为是符合自身利益的，其对于首席仲裁员作出的选定也可称为一种“间接”的意思自治。但是在国内，不仅当事人直接选定仲裁员的案例少之又少，由于边裁选主裁的制度未包含于《仲裁法》中，其在仲裁机构的实践中更是凤毛麟角，几乎可以忽略不计。如此一来，我国的当事人所面临的首席或独任仲裁员，绝大部分均是仲裁机构直接指定的，那么该等仲裁员为双方所不满意的概率，就大大增加了。进一步，仲裁规则规定仲裁机构（主任）指定仲裁员，却没有规定指定仲裁员时应符合的条件，也没有对仲裁机构对当事人提出异议的决定权的限制 ，这无疑也将当事人的权利置于一种不确定之中。
诚然，考虑到《北仲规则》为2022年新修订，且当事人—边裁—主任的三步选定程序系该版本规则最新添加，但同样世界领先（甚至直至现在都仍然领先）的“名单法”则早在2015年版规则中就已经包括，而这样先进的规则并未在实践中展现明显的效果。
更令人担心的是，即使在目前非常有限的当事人能够就选定仲裁员事项达成一致的案件中，也并非全为解决纠纷所用。武汉仲裁委员会委员李登华指出，“我们发现，一方当事人认为满意的人选，另一方往往不满意……由当事人共同选定首席仲裁员的概率非常低，真的是微乎其微，屈指可数”。
对比前述国际主流仲裁机构中当事人选定或通过边裁选定仲裁员的比例，这样的差距的确令人深思。考虑到北仲和贸仲均属国内具有国际影响力的重要仲裁机构，有理由推测在其他仲裁机构中，也均存在同样的问题，且当事人共同选定仲裁员的比例可能更小。“当事人共同选定一名首席仲裁员或独任仲裁员裁决案件的可能性几乎等于零” ，便是对现状的一种真实刻画。
需要说明的是，指出“当事人无法通过合意选定仲裁员”的事实并非对现状的指责，毕竟各仲裁机构的仲裁规则均系根据《仲裁法》制定，且仲裁机构也大多规定，当事人选择该机构为仲裁机构时，自动使用该机构的仲裁规则，因此仲裁委员会依照规则指定仲裁员也在法律的容许范围之中。换句话说，当事人选择该仲裁规则管辖自己参与的案件时，事实上默许了仲裁机构（负责人）在一定条件下代为行使选定仲裁员的权利。从外观上看，当事人对选任仲裁员权利的放弃的确符合“意思自治”的构成要件，但是，合规并非意味着现状处于理想状态。朱玥在论证开放名册制的优越性时指出，“虽然仲裁总是一种相对的意思自治，但是意思自治的相对程度越高越能反映仲裁的契约性本质” 。笔者深以为然，相似地，同在合规的前提下，意思自治的程度可能不同，而意思自治的程度本应是体现仲裁本质的重要指标，在可能的情况下应当尽量地尊重。因此，由仲裁委员会指定仲裁员并非仲裁活动最终的应然状态，仍有提升的空间。
3.3 小结
经过对国内外仲裁机构规则及其在当事人选定仲裁员程序中的实践情况的梳理，我们可以发现：
在仲裁规则方面，仲裁庭的组成方式往往包括当事人选定、边裁选定、仲裁机构指定方式。我国领先的仲裁机构贸仲和北仲的仲裁规则体现了以当事人为本的服务理念，在仲裁员选定的制度设计上尽可能地考虑了当事人的意思自治，当事人对仲裁庭构成的意思表示处于优位。事实上，贸仲和北仲在当事人共同选定仲裁员制度的设计上已勾勒出较为完善的框架，不仅有各种情况下该如何处理的详细引导，还有建议性的补充说明，在制度上从许多方面来说都比国际领先的数家仲裁机构完备。
在仲裁实践方面，国际领先的仲裁机构均有大量仲裁员由当事人选出，也有相当一部分首席仲裁员系由当事人选出的边裁选出。在国内，边裁选首席仲裁员的制度几乎无踪影，而当事人直接选定首席或独任仲裁员的案例所占比例极小，在这一方面与ICC等国际仲裁机构差异甚大。
当事人选定仲裁员的制度难以落实，是实践中长期普遍存在的一个问题。尽管仲裁委员会指定仲裁员的行为合法合规，从某种程度上来说也是当事人放任的后果，符合当事人对于权利的处分，但这一现实离当事人通过意思自治决定处理纠纷的仲裁员的理想状态仍有差距。仅当各方当事人能够通过自己的意思，在大部分情况下达成一致，主动地选定各方都能满意的仲裁员（而非被动地接受指定），选定仲裁员的意思自治才能说完全得到了落地。
第4章 保护当事人选择仲裁员的意思自治的建议和对策
在国内过往的研究中，已经有一些学者对于当事人选定仲裁员的程序提出过改进方案。例如，有的学者提出应以“名单法”限制仲裁机构的权力 ；有的学者提出当事人第一次无法共同选定时可在选仲期内循环进行多次该等操作以增加达成一致的可能性 ，有的学者归纳出“三种方式”“两上两下” 的方法指定仲裁员也与前者一致；有的学者则主张对名册制进行改革以给予当事人更多的自主权。上述解决方案在当时乃至现在都属于非常有创见的方案，但是笔者认为并非都能实际对我国仲裁员选任的困境起到作用。以名单法为例，2004年《北仲规则》（以下简称《北仲规则2004》）第18条第2款就已经在规则中通过“名单法”的方式协助当事人选定仲裁员了。从制度层面，《北仲规则2004》的规定已经相当成熟，与诸多国际仲裁机构的规定相似，且也一直沿用至今，但根据2020年的统计数据，显然这样的规则并未对现状起到改良作用。以下，笔者将提出一些当下尚未实践，但可行性较高的方案，以期当事人选定仲裁员的制度真正地“落地”。
4.1 对于立法：加强对新制度的法律保障
在中国，20世纪90年代诞生的仲裁制度仍处于发展初期，仲裁领域的立法体系还较为不全面，对于仲裁事项中的许多细节，法律尚未作出明确的规定。仲裁作为一个朝气蓬勃的新制度，亟待走向科学化、现代化、体系化，同时仲裁作为一个国际化的解纷机制，与国际接轨是其必然的内在要求。
4.1.1 进一步推广临时仲裁的试点和应用
与本文的绝大部分内容不同，学术界对于临时仲裁的讨论几乎从未停止过。在2017年《横琴自由贸易试验区临时仲裁规则》（以下简称《横琴规则》）生效后，更是如此。事实上，除了《临时仲裁应当缓行》一文提出我国推及临时仲裁存在时机不成熟，会对机构仲裁造成冲击，且涉及诚信问题，也并不比机构仲裁灵活、快捷等 原因，绝大部分学者都站在了支持临时仲裁的那一面。
从必要性来看，推广临时仲裁，有以下积极作用，而其中第三点特别地呼应了当事人选定仲裁员的意思自治：
首先，虽然中国的仲裁发展仍处于初期，但这并不代表着“时机尚不成熟”。如前文所述，仲裁的概念从民间诞生之时起，便是以临时仲裁的形式存在的，因此说哪个国家或地区没有孕育临时仲裁的土壤，这显然站不住脚。临时仲裁在我国虽然没有法律地位，但并不代表没有法律实践。恰恰相反，临时仲裁不仅存在，而且已经在实践中取得了一定的成功。
其次，如有学者指出，临时仲裁的缺位可能导致我国与其他国家在《纽约公约》等多边、双边国际条约下义务不对等的情况。依据条约，中国有义务承认和执行其他承认临时仲裁效力的国家所作出的临时仲裁，而在中国作出的临时仲裁却会由于违反仲裁地法律的原因而无法得到承认与执行。
再次，如有学者指出，不承认临时仲裁，不利于我国发展国际经济贸易。在我国只承认机构仲裁的背景下，仍与行政机关有着千丝万缕联系的仲裁机构带有“半官方”的性质，从而使外方当事人产生不信任感，而完善我国的外商投资环境，临时仲裁制度也是因素之一。
最后，回到当事人选定仲裁员的意思自治上，临时仲裁是最能体现当事人在仲裁员选择这一事项上的意思自治的制度。在仲裁员的选择上当事人无须被名单所囿，更无须在短暂的期限截止后就不得不将选定仲裁员的权利交给仲裁机构，因而极大地保护了当事人的意思自治，尊重了仲裁这一解纷方式的根本特征。之所以在仲裁员选定的主题下提及临时仲裁，正是因为临时仲裁对于仲裁庭（仲裁员）的安排充分体现了当事人的意思——无论是委托仲裁机构代为选定当事人（此处虽然选定仲裁员的主体仍为仲裁机构，但系当事人有意为之，因此并非不得已而沦为的“他治”），还是当事人自己选定仲裁员，在仲裁庭组成的阶段，当事人享有着高度的意思自治。同时，由于临时仲裁要求当事人自行安排仲裁员的选择事宜，也间接上有利于当事人在签订合同时更加细致，考虑得更加周到，从而实现自己维护自己的权利。
从可行性上来看，一方面全球范围内临时仲裁的实践屡见不鲜，目前也并无“因为当事人选择了临时仲裁，所以仲裁员难以确定、仲裁程序因此停滞不前”的研究结论或实践困难；另一方面中国的仲裁随着领先仲裁机构的发展，也逐渐与国际接轨，临时仲裁难以推广的困难有一部分也不复存在，随着《横琴规则》的推出，进行更大范围、更加长期的试点也并非天方夜谭。
基于以上理由，我国在《横琴规则》落实后，一方面可以主动地跟进临时仲裁制度在珠海横琴自贸区的应用情况，及时总结正反两面的结果，以为临时仲裁的全面部署积累经验；另一方面可以在国内其他自贸区进一步加强临时仲裁制度的应用，以拓展临时仲裁适用的广度，从而在各地仲裁实践的异同中总结出一套普适于全国的正式规则。
4.1.2 在立法上支持对名册制的开放性改造
名册制，即《仲裁法》第13条第2款所称的“仲裁委员会按照不同专业设仲裁员名册”，对当事人选定仲裁员的权利进行了第一层的限制，即可选仲裁员的范围应当是仲裁员名册上的有限位业内专家。在名册制下进一步细分，又有强制名册制和开放名册制，前者即当事人只能从仲裁机构提供的仲裁员名册中选择仲裁员，后者则允许当事人在仲裁员名册之外选择仲裁员，不过也需要经过一定的程序。强制名册制对于当事人自主地选定仲裁员造成了一定的阻碍。由于当下我国尚还不承认临时仲裁，而在机构仲裁中当事人又依法必须在仲裁员名册中选择仲裁员，这在法律层面就限制了当事人选定仲裁员的范围。因此，解决这一问题，应当考虑打破或者弱化法律对选仲权利的限制，即如汪祖兴所言，“仲裁员名册的开放性改造” 。
从教义学的角度来看，《仲裁法》并未建立非强制名册制不可的名册制度。全法仅两条提到了仲裁员名册，即第13条第3款（名册的设置）和第25条第1款（名册的送达）。而就法律未规定的部分，“以权利来描绘自由，则自由就是扣除禁令余下的所有行为可能性的权利，是一种扣减权而非加计权。‘法无禁止皆自由’足以凸显自由为‘扣减权’的无所不包的特性，从而营造最大的自治空间”。因此，在法律未作出明确的禁止性规定的情况下，采取开放名册制不违反法律。
事实上，以《贸仲规则》为代表的若干国内仲裁机构的规则已经突破了强制名册制。《贸仲规则》第26条第2款非常清晰地表明仲裁员名册并非仲裁员选定的范围，为推荐而非强制。在实践中，也并没有因为仲裁员超出名册规定而导致仲裁裁决被撤销或不予执行的先例。但是，《仲裁法》仍未对开放名册制进行任何规定，实践中通过适用开放名册制从而选择仲裁员名册以外的仲裁员的案例也非常有限，开放名册制仍属于一个亟待通过实践开发的留白地带。
对于仲裁员名册制度的应用采取开放态度，截至目前运转良好。在仲裁法修改的契机下，可对仲裁员名册制度进行一定的完善，在保障仲裁作为准司法制度的专业性的同时兼顾当事人意思自治的最大化，以更加明确的制度保障开放名册制的推广和使用——而《贸仲规则》对仲裁员强制名册制的突破正是一个不错的参考。
4.2 对于仲裁机构：推动仲裁员选任制度创新
仲裁机构是仲裁活动的主战场，各仲裁机构的仲裁规则在《仲裁法》的原则性规定下，近年来也经历了多次的自我更新。仲裁员制度是否能得到改善，虽然与法律的规定息息相关，但仲裁机构在其中起着最重要的作用。仲裁机构对仲裁员制度进行革新，可以为当事人无法共同选定的现状带来最直接的冲击。
4.2.1 创设仲裁员选定的新模式
选定仲裁员，简单地说就是在符合当事人的意思的前提下，在仲裁机构的仲裁员名册或其他方式确认的仲裁员名单中选定一个审理案件最为合适的人选，而此处的“合适”不仅考虑到仲裁员的专业知识，也考虑当事人的意愿、仲裁员的繁忙程度、仲裁员的独立性等各方面。从这个剥离出的非常简单的模型来看，一定有无数种方式将此处的一个人选出，因为法律并没有对选出仲裁员的程序作出任何禁止性规定。
然而在实践中，仲裁员的选定几乎均使用相同的模式。以北仲为例，常规的做法是在收到申请人的仲裁申请后，将选定仲裁员的函分别寄给申请人和被申请人两方，双方分别填写边裁的人选后（简易程序的函则无此项），再填写期望选择的首席仲裁员（或独任仲裁员），当且仅当双方提交的函上所写的首席或独任仲裁员为同一人时，才得以通过意思自治选定仲裁员。虽然《北仲规则》事实上也包括了“名单法”，但在绝大部分案件中，在对效率的考量下（事实上，意思自治在多大程度上为效率让步系价值取向问题，本文暂不详加讨论），并不会进行额外的选定程序。在其他仲裁机构中，也鲜有丰富多彩的仲裁员选择机制。所以，与其在实践之前断言其有消极影响，不妨进行一些仲裁员选择方式的创新，从吸取国外的选定程序做起——以下将以“两名边裁选主裁”的经典方式为例讨论。
对于普通仲裁程序来说，两名边裁选任首席仲裁员的规则已不是新鲜的制度安排。《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》第11条第3款A项即规定，“在仲裁员为三名的仲裁中，当事每一方均应指定一名仲裁员，这样指定的两名仲裁员应指定第三名仲裁员”，以此作为当事人未能在规定时间内完成共同选任的第一层救济，其下一层才是仲裁机构指定。如果说仲裁机构（主任）直接指定过于直接和粗暴，边裁共任的制度至少在某种程度上间接反映了当事人的意愿（尽管仲裁员应当保持中立性，但是当事人选任该边裁至少说明其对该边裁的信任程度要大于名册上的其他仲裁员）。边裁共同选首席仲裁员的制度，也完全可以成为当事人直接共任和仲裁机构指定之间的缓冲地带，成为各仲裁机构常规的仲裁员选定方式。
笔者注意到，在许多仲裁机构的官网上，都附有仲裁条款的模板文本。在创设了仲裁员选定的一些新规则后，仲裁机构大可将该等安排编入其提供的模板之中。事实上，北仲的官网上已经提供了一套较为翔实的示范文本，其中也包含仲裁员选定的部分 ，如下所引，该示范条款使得当事人在提交仲裁前就已经选定了某一特定仲裁员，虽然北仲为仲裁员无法接受选定提供的兜底条款仍为“则由北京仲裁委员会主任指定独任/首席仲裁员”，但当事人当然可以自行另作约定，作为服务机构的仲裁机构也可以在此提供更多样的条款供选择。
上述方案仅为“创设仲裁员选定的新模式”的区区一例，在仲裁机构执业多年的专家和领导，对于仲裁实践中的问题的把握自然较笔者深刻得多，创设新模式的思路也应比笔者开阔得多。因此，笔者在此仅为抛砖引玉地提出可能作出改进的一例，而本节的重点在于呼吁仲裁机构积极尝试，摒弃与仲裁之“性格”所不相符的保守思想，为仲裁制度和实践的发展助力。
4.2.2 增设当事人了解仲裁员的渠道
由于如前所述，当事人和仲裁员成立一种合同关系，那么双方当事人选任仲裁员之前，若对仲裁员已经有一定的了解（尤其是面对面的了解），可能更有利于仲裁员的确定，而非凭借极少的公开信息“碰运气”。
据笔者所知，在大部分的仲裁案件中，当事人本人并不会介入仲裁员的选择。作为争议解决专家的律师往往由于职业的圈子，会更容易与仲裁员相识或对仲裁员有一定的了解。但即使如此，律师在了解仲裁员的时候也会花费大量的时间调查各仲裁员的背景资料，检索仲裁员作为学者的学术观点、作为律师的执业经历，以及作为法官时的裁判思路，而律师的时间就是当事人的支出，理论上当事人需要对律师进行该等调研所花费的时间负责。而且，在花费大量时间和精力后，对于仲裁员的了解可能也并不充分。
因此，一些学者已经开始提出解决方案，试图解决当事人对仲裁员信息了解不全面的问题。在笔者所查阅到的文献中，有学者首先提出了当事人面试仲裁员的制度设计。从必然性和必要性的角度来看，可能在年受案量数千的仲裁机构很难真正落实。虽然该设计可能存在低效的弊端，且时间协调的困难也增加了仲裁机构（实际是仲裁秘书）的工作负担，但是这不失为一种极具参考价值的提议。
根据这一思路，仲裁机构确实可以为当事人提供与仲裁员“面对面”的机会——提供的仲裁员信息可以不仅仅是一本载有仲裁员姓名和专长的冷冰冰的名册，而可以是在仲裁机构官网上为每位仲裁员专设的个人主页，每位仲裁员通过视频录制的方式在主页上面对面地向来访者介绍自己的身份、成就、研究领域、专长，以及所作出的部分裁决的分析思路。该途径在技术上完全可以实现，而且各位仲裁员也只需录制一次视频，并在仲裁委员会或同事的协助下进行主页设计，无须在每个案件中都单独花费时间进行更新。
总结与反思
自仲裁诞生之日起，意思自治的价值便深深地融合在这一制度当中。注重仲裁中的意思自治，尊重当事人对于仲裁员等各方面的选择，是有效化解纠纷、保护当事人权利的重要方式。在公正和效率的双重价值取向的影响下，当事人共同选定仲裁员制度发展成为今天的模式，在选定范围和选定期限的限制内，尽可能地保护当事人对于仲裁庭组成的自决权。
当事人共同选定仲裁员制度普遍地存在于各国立法和各大仲裁机构的规则当中。中国的仲裁机构北仲和贸仲已经发展出了相当完备的仲裁员产生规则，且在规则中较为浓墨重彩地体现了当事人选择仲裁员的意思自治。然而，在中国的仲裁实践中，当事人成功通过约定选出首席仲裁员或独任仲裁员的比例微乎其微，几乎所有的案件都须借助仲裁规则中的仲裁委员会指定方法决定该仲裁员的人选，这表明在绝大部分案件中，当事人都没有很好地行使选定仲裁员的权利。
但是，当事人选择仲裁员的意思自治具有非常重要的意义，其应当在实践中受到更高的重视。一方面，意思自治本身就是仲裁的基本原则，而仲裁员（尤其是首席仲裁员和独任仲裁员）又是仲裁中最重要的组成部分之一；另一方面，当事人选择仲裁员的意思自治不仅有利于增强当事人对纠纷解决结果的信任感，有利于维护当事人的权利，还在推进纠纷解决机制多元化，推进中国仲裁事业与国际接轨乃至达到世界领先水平的背景下，使仲裁作为平行于诉讼的解纷机制，保持其独立的运行特色。
针对提出的问题和该问题的关键性，我国有必要抓住仲裁法修改的契机，并开展仲裁机构的内部改革，为当事人提供更为丰富的仲裁员产生方式和程序，给予当事人深入了解每一位仲裁员的机会。
为方便阅读，脚注、英文摘要及关键词从略。
本文只代表作者本人观点，不必然反映其他机构或个人的观点。
“北仲杯”高校仲裁有奖征文大赛旨在鼓励高校法学专业学生熟悉仲裁，为更多青年才俊将来成为仲裁事业推动者奠定基础。大赛自2013年首次举办以来，吸引了众多学子参与，在仲裁界具有广泛的影响力。为了满足读者需要，进一步丰富和繁荣商事仲裁理论研究成果，《北京仲裁》第122辑（2022年第4辑）作为第十届“北仲杯”的获奖论文
专刊，在征得获奖作者同意后，将其中8篇获奖论文予以刊载。
本文系第十届“北仲杯”二等奖作品《从“自治”归于“他治”的空中楼阁——论当事人共同选定仲裁员制度中的意思自治》，作者为中国人民大学陈令祚。
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摘 要
仲裁员决定着仲裁的质量，当事人选定仲裁员是其在仲裁程序中享有的重要权利。然而，我国《仲裁法》以及仲裁机构的仲裁规则对于该权利都作出了一定的限制。不仅在制度上，在实践中也鲜有双方当事人能够成功地选定首席仲裁员或独任仲裁员。取而代之，仲裁机构指定仲裁员作为当今各仲裁机构规则中普遍存在的兜底方案，则成为仲裁员产生的主要方式。这就从选定仲裁员事项上的“自治”转向了“他治”。本文从该问题入手，梳理当事人共同选定仲裁员制度的历史发展和价值取向，着眼于当事人选定仲裁员的意思自治原则对于仲裁的重要意义，收集中国和世界主流仲裁机构对于该制度的实践情况，并对于目前存在的问题提出可能的解决方案。
关键词
仲裁员 首席仲裁员 独任仲裁员 仲裁庭组成 意思自治
第1章 当事人共同选定仲裁员制度的一些基本问题
本章对当事人共同选定仲裁员制度的一些基本问题进行阐述。
具体而言：
首先，考虑到仲裁及其相关术语在本文的表述中可能存在一些歧义，因此对“仲裁员”“仲裁员的选定”“意思自治”三个概念进行界定，厘清本文的讨论范围；
其次，结合仲裁制度的历史发展，总结当事人选定仲裁员制度的历史渊源和现今发展；
最后，结合仲裁正义和效率的双重价值，对当事人选定仲裁员制度本身的价值取向进行简要分析。
1.1 概念界定
1.1.1 仲裁员
在商事仲裁中，“仲裁员”一词本身就有着不确定的含义。
我国《仲裁法》第11条规定“仲裁委员会应当具备下列条件：……（四）有聘任的仲裁员”；第13条第2款规定“仲裁员应当符合下列条件之一……”，第3款又规定“仲裁委员会按照不同专业设仲裁员名册”。以上语境中，无论是耳熟能详的“三八两高”门槛 ，还是名册制的要求，其中“仲裁员”一词均象征着一种资格、一种可能性。这意味着，即使一个自然人符合了“三八两高”的条件，又确实地被列入了某家仲裁机构的仲裁员名册，也只是“可能”参加到某一案件的审理活动中去。
《仲裁法》第四章第二节中出现的“仲裁员”一词，则与前段所列有所不同。例如，第32条规定，“当事人没有在仲裁规则规定的期限内约定仲裁庭的组成方式或者选定仲裁员的，由仲裁委员会主任指定”；第37条规定，“仲裁员因回避或者其他原因不能履行职责的，应当依照本法规定重新选定或者指定仲裁员”。可以观察到，此处的仲裁员均与“仲裁庭”相关，是指在某一案件中实际参与审理活动的一位或多位仲裁员。即，在此处，该等自然人以“仲裁员”这一身份出现。
对比上述关于“仲裁员”的两重概念，两者既有区别也存在联系。在我国《仲裁法》的基础上，仲裁员“资格”是成为仲裁员“身份”的前提和基础，仲裁员“身份”是拥有仲裁员“资格”的自然人经过一定的选择程序后，在一定时间内享有特定权利、履行特定义务的状态；具有仲裁员资格并不必然代表该自然人实际地参与某一案件的审理，但组成仲裁庭的具有仲裁员身份的人，一定具有仲裁员资格。本文探讨的仲裁员“选任”“选定”等，均主要研究的是上述第二种定义，即符合仲裁员任职资格的人获得某一案件中仲裁员身份的过程，而非自然人获得仲裁员资格的过程。下述“仲裁员”一词，如无特殊标注，均指以上“仲裁员”的第二种定义。
1.1.2 仲裁员的选定
在谈及第1.1.1部分中提到的第二种定义，即“身份”范畴的仲裁员的选定时，我国的学术文章“选任” “选择” “任命” 三词均有出现，而《仲裁法》以及诸如《中国国际经济贸易仲裁委员会规则》（以下简称《贸仲规则》，凡本文所引仲裁规则，如无特别说明，均指最新版本的规则）、《北京仲裁委员会规则》（以下简称《北仲规则》）等国内主流仲裁机构的规则文本均使用了“选定”一词 。
考虑到当事人与仲裁员之间的法律关系包含合同关系（详见本文第4章），而有合同的地方就有意思自治，因此“选定仲裁员中的意思自治”在主体维度存在歧义，因为此处的意思自治可能存在于双方当事人之间，也可能存在于一方或多方当事人与仲裁员之间。作为澄清，本文将仅讨论基于当事人合同（仲裁协议）的意思自治，而不讨论仲裁员被选定时的意思自治。
仲裁庭一般由三名或一名仲裁员组成（为行文方便之需要，仲裁庭人数为三名和一名的仲裁程序以下统一简称为普通程序和简易程序，即使在某些国家或某些仲裁机构其名称并非如此）。在简易程序中，仲裁庭只包含一名独任仲裁员，而在普通程序中，仲裁庭的构成则稍微复杂一些。由于本文讨论的问题为中国这一项法域下的仲裁实践，此处便以我国《仲裁法》对仲裁庭的组成的规定为例加以讨论。
《仲裁法》第31条第1款有意区分了普通程序中当事人“各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定”的仲裁员和“由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定”的仲裁员，并明确规定由后一种方式产生的一位仲裁员为首席仲裁员。相应地，虽然《仲裁法》中无此表述，与首席对应的、通过双方当事人各自产生的仲裁员一般被称为“边裁”。在一般的情形下，边裁的确定仅需双方当事人中一方的意思表示，因此本文讨论的当事人间的意思自治主要集中在普通程序中的首席仲裁员和简易程序中的独任仲裁员的产生上。在首席仲裁员和独任仲裁员的选择中，双方当事人即使各自有心仪的人选且发出了明确的意思表示，仍需对方的同意方可选定。
当然，我们不能忽略近年来仲裁实践的热点问题多主体仲裁，因为一方超过一个当事人的仲裁案件确实可能产生仲裁员选定事项上意思自治的问题。在一方当事人众多（大部分情况下为被申请人一方）的普通仲裁程序中，这一方当事人可能在内部存在利益冲突，从而无法对于边裁的选定达成一致。这一情形也包含“若规定时间内未能选出则由仲裁委员会指定”的模型，因此理论上也属于本文讨论的范围，但由于在实践中多主体仲裁的实践方兴未艾，从立法、规则到实践均不具备太多样本，因此以下暂不专门讨论。
综上，本文所讨论的仲裁员的选定或选择，是指双方当事人在法律和仲裁规则所规定的程序下，通过合意或借由仲裁委员会的补充性程序，选择其参与的仲裁的首席仲裁员或独任仲裁员，或一方当事人多主体之间在法律和仲裁规则规定的程序下，通过合意或借由仲裁委员会的补充性程序，选择其参与的普通仲裁程序的一方边裁，直至该等仲裁员最终确定的过程。
1.1.3 意思自治
意思自治原则又称“自愿原则”，意思自治的内涵包括“可以按照自己的或者按照彼此的共同意愿自主地行事，不受外在因素的干预，尤其是不受公权力的干预” 。在民法的领域内，这一表述概括了绝大部分法律行为主观层面的状态，是一个覆盖面较广的概念，但在本文讨论的当事人选定仲裁员的语境下，“意思自治”则更侧重于后一种内涵，即“按照彼此的共同意愿自主地行事”。
在仲裁活动中，部分事项属于当事人一方的意思便能决定的事项，例如边裁的选择就无须参考另一方或多方当事人的意见，不违反法律或仲裁规则的规定即可生效。但是，“意思自治”出现的更多场合，指的是双方的意思自治，即各方当事人按照共同的意愿决定某些事项，这些事项上的合意，既可产生于争议出现之前，例如合同仲裁条款对于仲裁机构、仲裁地、准据法的约定，也可产生于争议出现之后，例如本文讨论的首席仲裁员或独任仲裁员的选定。本文特此申明，以下所讨论的“意思自治”，特指双方或各方当事人按照共同的意愿（而不是一方自己的意愿）行事的状态。
本文聚焦的仲裁中对意思自治的实质性限制，笔者曾寻找过法律对意思自治的限制相关的研究，但是归纳来看，来自法律的限制均是在民事法律行为的效力层面，即违反法律规定或未达到法定生效要件的民事法律行为可能被认定为存在效力瑕疵，从而出现无效、可撤销等非完全的状态。但在本文提出的问题中，并非当事人的约定存在效力上的问题，而是当事人根本无法就选定仲裁员的问题实现意思自治，从而失去了自主决定的权利，这与法律对意思自治的限制属于完全不同的情况，因此本综述便不将该类限制加以
讨论。
1.2 当事人共同选定仲裁员制度的历史渊源和当今发展
1.2.1 当事人共同选定仲裁员制度在全球的产生和发展
作为平行于诉讼的争议解决方式，仲裁拥有悠久的历史，其诞生远早于国家审判。有学者认为，古以色列联合王国国王所罗门是当今可以追溯到的最早的仲裁员，且其就两位妇女争夺小孩的案件中所采用的程序与当今的仲裁程序非常相似。在一些记载中，在公元前6世纪，古希腊城邦国家之间已开始采用仲裁的方式解决争议。克利夫兰-马歇尔法学院教授埃摩森（Frank D. Emerson）撰文表示，仲裁这一解纷机制在国家间争议和民事争议中都已经得到广泛应用 ，在公元前600年左右，雅典和墨伽拉就萨拉米斯岛的归属产生争议，而本纠纷被提交至五名作为仲裁员的斯巴达人处，后者将案涉岛屿裁定给了雅典。另外，作为一个非正式的参考，据南宁仲裁委员会撰文介绍，“古希腊广为流传的神话故事是帕黎斯就三个女神中最美丽的一位作出了裁断。古罗马共和国时期在公元前454年至公元前452年之间颁布制定了《十二铜表法》，这部法典中就有多处专门对仲裁的规定”。
11世纪左右，随着商业的发展，地中海沿岸、意大利各城邦国家之间出现了专用于调整商事关系的商人习惯法，而其中就包括仲裁制度。可考证的最早的仲裁法案是英国议会于1697年通过的，其首次正式地承认了仲裁制度 。
19世纪后期，法国、德国、瑞典、日本等国家纷纷在法律体系中正式确立仲裁制度，仲裁机构逐渐开始出现在仲裁的舞台上。1892年设立的英国伦敦国际仲裁院、1902年设立的瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院、1911年设立的瑞士苏黎世商会仲裁院相继问世，仲裁的形式进入了机构仲裁和临时仲裁并举的新时期。
当事人共同选定仲裁员制度的产生与仲裁本身在时间上基本是一致的。事实上，有学者认为，仲裁的最初诞生本就是双方当事人共同寻找有声望的、双方都能服气的长者来对问题表态。如在上段提到的婴儿仲裁案中，两位妇女在产生争议的时候，便自主地寻找双方都能信服的所罗门国王进行裁判，而所罗门的裁决也事实上生效并确认了双方的权利义务。在川岛武宜的《现代化与法》中，曾举过一个例子——河竹默阿弥的有名歌舞伎狂言《三人吉三廓初买》里的“庚申冢之场”一幕，两名恶人为一笔赃款大打出手，此时一名叫“高名”的和尚出现，两人便将争议交由他解决，最终甚至在和尚的主持下义结金兰。这个例子便是日本语境下对上述情境的一个文学性复原。
在所罗门或者斯巴达人接受他人的委托而审理当事人之间的争议时，抑或是公元前480年科林斯（Corinth）人和科希拉（Corcyra）人就卢卡斯（Leucas，地名）的所属向地米斯托克利（Themistocles）提起仲裁 时，《十二铜表法》都还没有颁布，仲裁作为一个法律概念只存在于人们的实践中，而无具体的法律渊源。正因为仲裁的实践早于“仲裁”一词被初次定义 ，所以诸多学者对于“仲裁”的界定也是由其早期的实践出发，从而将其理解为一种当事人可以自主安排程序性事项的解纷机制。当“意思自治”直接地融入“仲裁”的内涵之中，其自然成为与仲裁不可分割的价值追求。
19世纪之前，由于没有仲裁机构被组建，本就不存在机构仲裁和临时仲裁的划分。在仲裁机构如雨后春笋般成立的近一百年，仲裁逐渐呈现机构仲裁和临时仲裁二分天下的格局。对于临时仲裁而言，争议双方当事人对于争议解决程序有着相当高的自主性，从仲裁员、仲裁地、准据法到仲裁方方面面的各种程序，均有着自由安排的空间；对于机构仲裁，为保持仲裁意思自治的核心地位，当事人对于上述事项的自我安排仍得到尊重，但是仲裁的程序一般受制于某一仲裁机构的规则（绝大部分情况下为提交仲裁的仲裁机构的规则），仲裁机构为仲裁程序的规范性进行了背书。专就选择仲裁员的问题来看，临时仲裁中当事人选定仲裁员几乎没有任何限制（特别是名单的限制），而在机构仲裁中，考虑到合意选定仲裁员所带来的效率层面的成本，当事人选定仲裁员的自治将会受到一定的限制。
1.2.2 当事人共同选定仲裁员制度在中国的产生和发展
一般认为，古代中国常常处于厌讼社会的状态，但也有相反的论断。但无论如何，各种观点都不否认人们将争议提交家族的长者处理，并相信后者有能力和权威解决该等纠纷。但是，单纯的商事纠纷并非如邻里之间有着共同的“长者”，因此作为争议双方共同信服的仲裁员的，往往是本身就带有审判职能的国家官员（而该提交争议至权威机构的行为，也恰如其分地被称为“告官”），历史有名的裁判者包拯、狄仁杰等，皆在此列。邓瑞平、孙志煜认为，仲裁并非一个主流的解纷机制，甚至在早期的中国，仲裁和调解并没有严格的区分。纵观中国历史，《周礼·地官》中所提到的调人、秦汉时期的啬夫，乃至唐宋元时期的里正、坊正、社长，均从某种程度上兼具着仲裁员和调解员的职能。就当事人选定仲裁员制度而言，由于仲裁制度本身就“若隐若现”，对仲裁员的选择就难以谈起——不过，就街坊邻里的简单民事纠纷而言，将纠纷提交至长者不啻一种自由选择的形式。
到了明清两代，中国部分地区出现资本主义萌芽，作为商人间组织的行会也随之出现。有英国学者认为，这些自带正式章程的商人协会，已经属于一种仲裁机构。随着时代推移，商会的解纷功能逐渐发展完善，经历了一个“由小到大、由非正规到正规” 的过程。商会的纠纷解决机制并未被法律所规定，但是商人们自发地构建了这样的新的秩序，并自发地执行，这本就是对意思自治的一种反映，这种意思自治，当然也体现在仲裁员选择的层面上。从逻辑上来看，与现代仲裁制度的仲裁诉讼互相排斥不同，如果当事人对于仲裁员的安排不满意，完全可以另行提交诉讼；从行会诞生的背景来看，在商会诞生前，商事纠纷的解决耗时耗力，“法官不谙商情，不仅拖延时日，而且裁判结果常常是非不明，难昭公允，经年累月，法院积案颇多，影响民生甚巨，致使商民怨声载道” ，可见其诞生之初便承载着为商人们自主解决纠纷提供平台的功能，如果居间的仲裁员同法官一样“不谙商情”，那么商人们自然也不会愿意选择商会解决纠纷，而这与仲裁这一解纷方式的专业性也是一致的。
《仲裁法》的颁布和生效意味着中国现代商事仲裁制度的确立，当事人选定仲裁员制度首次在国家法律中被确立起来。但是，由于新中国长期实行的行政仲裁已经有着深远的影响，政府在仲裁中的影响力甚至可以占主导地位。直至现在，不仅民众对仲裁有着广泛的误解，甚多法官也误以为仲裁机构与法院或政府机关有着隶属的关系。这种误解不仅是理解上的偏差，甚至有可能让非专业的当事人陷入不知、不敢或不能按照自己的意思选定仲裁员的泥沼。今天，仲裁行政化的问题正在逐渐改善，仲裁也得以逐步回归本位，当事人共同选定仲裁员制度不仅被各仲裁机构依法沿用，其在实践中的应用也受到理论界和实务界的关照。在《仲裁法》面临修改的背景下，当事人共同选定仲裁员制度在法律层面得到进一步完善和发展。
第2章 意思自治在当事人共同选定仲裁员制度中的意义
即使是最极端的保守主义者，也不能否认仲裁过程中大量存在的意思自治的元素。正如前文所述的，在仲裁机构、仲裁地、仲裁员、准据法、仲裁规则等各方面，当事人都有意思自治的余地。本部分将深入地关注意思自治在仲裁中的意义，即在结合当事人选定仲裁员制度的同时，试论为何在仲裁活动中应当尊重当事人的意思自治，乃至意思自治为何被众多学者称为“核心”。
2.1 意思自治在当事人选择仲裁员程序中的核心地位
2.1.1 作为仲裁基本原则的意思自治
意思自治作为仲裁的基本原则，在仲裁这种争议解决方式中居于核心位置，存在多方面的因素。但一一看来，意思自治的重要性都离不开仲裁制度的历史发展。
首先，仲裁的诞生始于当事人对更高层次意思自治的追求。仲裁诞生于民间，仲裁人实际上接受了双方当事人交与他的权利，而在仲裁开始之时，双方当事人也都有接受仲裁结果约束的意思表示（至于民间的“仲裁”没有法律意义上的执行力，则是另一层面的问题），正因为这些特点，意思自治成为仲裁中应有之义。董连和仲裁员也指出，“仲裁起源于意思自治并在意思自治原则的推动下逐步完善；意思自治原则是仲裁制度的根本原则，也是仲裁与诉讼相区别的特有原则……意思自治是仲裁制度的理论基础，是仲裁制度产生的直接原因”。邓瑞平等在研究仲裁制度在中外的发展历程后也总结出，无论中外，仲裁的早期发展都离不开“自治”的主题，“它强调的不是秩序，而是赋予双方当事人权能以解决争议的自由” 。张铁铁在《我国法律制度对商事仲裁性质的误解》一文中就指出，“仲裁制度的根本性质在于它是一种基于当事人私权利基础之上建立的争端解决机制”。
其次，意思自治是仲裁作为一种不同于诉讼的解纷制度与诉讼和谐共生的生命力来源。20世纪70年代后期，接近正义的第三次运动主张“以ADR程序来弥补传统诉讼程序在当事人接近正义方面的不足” ，正是在这一阶段，弗兰克·桑德教授提出了“多扇门法院”，即制度化的ADR（被法院控制的ADR）的概念。但值得注意的是，ADR虽在客观上，对于争议解决的理论和实践都起到了重大的作用，但是“ADR”本身的“alternative”一词，就表明了多种争议解决方式之间的主从关系。诚然，由于各国、各文化下社会的发展，在法院解决纠纷已经成为世界上大部分国家的人民容易想到的解纷方式，但诉讼和在定义上属于“ADR”的仲裁（即使是机构仲裁）本应是平行的，仅仅是在意思自治的方面有着根本的区别，即当其他条件全都一致的时候，通过其中意思自治的程度仍可以分辨两者。诉讼和仲裁的关系正如自行车和摩托车——两者均为两轮的代步工具，其根本差异便是动力来源，若是出现了“没有引擎”的摩托车，其和自行车在本质上也没什么两样了。由于分析当前制度的问题，不可能脱离当前的实际，因此在承认机构仲裁才是有效的仲裁形式的前提下，让仲裁机构尽可能地独立于行政机关，区别于法院，当事人的意思自治是其中最需要把握的核心区别。正如林一所言，“‘自治性’则是全面契合‘意思自治原则’的本意的……这种权威的权力来源于当事人的授信，各种权利义务责任在自治秩序内部消化” 。在诉讼中，权威的权力来源于国家暴力机器的属性，而仲裁作为同样具有强制力的解纷机制，其根本区别于诉讼的，便是依赖当事人的自主安排。如果在仲裁中，当事人的意思自治不能保障，仲裁和诉讼的界限就会逐渐模糊，那么这一制度存在的意义便随之烟消云散了。因此，在机构仲裁向行政机关乃至法院趋同的背景下，强调当事人意思自治是使得仲裁与其他机制泾渭分明的手段，也是仲裁得以与诉讼和谐共生的活力源泉。
2.1.2 意思自治在仲裁员选定环节的特殊性
仲裁员在仲裁程序中也起着举足轻重的作用，正如法谚所言，“仲裁的质量取决于仲裁员的质量”。伦敦玛丽女王大学的仲裁调查报告显示，多达39%的受访者认为选择仲裁员是仲裁最有价值的特点。
2.1.2.1 当事人与仲裁员之间的复杂法律关系
仲裁员与当事人之间有着双重的法律关系：一方面，仲裁员的选择在仲裁的意思自治范围之内，是当事人意思自治的结果；另一方面，仲裁员组成的仲裁庭作出裁决后，对当事人又有公法意义上的约束力。这种对当事人影响深远的法律关系，导致仲裁员的选择格外地重要。
理论界对于当事人和仲裁员之间的法律关系定性，主要有合同说、准合同说、特殊法律关系说等。在国际范围，比较传统和被广为接受的理论是合同说。早在19世纪，英国就有判例，认为仲裁员和双方当事人之间成立合同关系，在实体问题上对立的双方当事人在合同中共为一方。《德国仲裁法》第1030节甚至直接规定，仲裁员合同是通过仲裁当事人与仲裁员之间的要约与承诺形成的。笔者认为，在中国的语境下，双方当事人与仲裁员之间成立合同关系也是比较合理的判断。根据我国《民法典》第469条第1款（合同的形式）、第471条（合同订立的方式）规定，合同的形式不拘泥于书面，而当事人也可通过不同的方式订立合同。在双方当事人共同选定仲裁员的程序中，当事人选定仲裁员的意思表示即为要约，仲裁员作出同意担任仲裁员的意思表示时，即为承诺。对于选择仲裁员的合同，在当事人和仲裁员之间事实上成立要约和承诺后，合同即告成立（不出意外也同时生效），并无特殊的生效要件。仲裁员与当事人之间成立了非书面形式的合同，合同内容在仲裁活动的大量实践中得到确定。至于当事人与仲裁员之间成立何种合同关系，王苹归纳为委托合同说、雇佣合同说、承揽合同说、特殊合同说等不同理论，在此不再展开。
在承认当事人和仲裁员之间成立合同关系的同时，也不能忽视仲裁员作出的裁决可能会有公法上的效力，这与民事合同无执行力构成了根本的区别。《仲裁法》第62条赋予了仲裁裁决执行力，而该条中提到的“民事诉讼法的有关规定”，在《民事诉讼法》中体现为第248条第1款的“对依法设立的仲裁机构的裁决，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行”。在笔者看来，本条的内涵至少有三点：第一，在一定条件下，仲裁裁决可得到国家强制力的保障得以强制执行；第二，能够到法院申请执行的仲裁裁决，必须是依法设立的仲裁机构的裁决，即机构仲裁的裁决而非临时仲裁的裁决，这一点已在前文中讨论过；第三，仲裁机构自身并没有执行机构，无法由自身直接执行所作出的裁决，须借由法院的力量。综上三点所述，仲裁裁决与普通的合同相比，有明显特殊的公法效力。因此，不少学者也认为双方亦构成某种特殊的法律关系。
综上，如果说意思自治是仲裁制度的核心，那么笔者认为选定仲裁员环节的意思自治便是意思自治的核心。
2.1.2.2 首席仲裁员/独任仲裁员在仲裁中的关键地位
进一步地，首席仲裁员或独任仲裁员在仲裁庭中又占据更加关键的地位。法律和仲裁规则赋予他们的权限使得他们的意见举足轻重，因此在仲裁员的选择中，本文重点观察的首席仲裁员和独任仲裁员的选定又更具重要性。
首席仲裁员和边裁虽然都是普通程序的三人仲裁庭的组成人员，但他们仍有较大区别：第一，在程序上，边裁的产生无须双方的合意，除出现仲裁员廉洁性问题等特殊情况，实践中边裁的确定一般可以通过一方当事人单一的意思表示来实现 ；第二，在审理过程中，虽然仲裁员的公正性是仲裁这一解纷方式需要保证的首要对象之一，但作为一方当事人选出的仲裁员，许多边裁难免产生倾向性，甚至在开庭中相互争论，代为行使律师的职权，而相比之下，首席仲裁员则不具有或少有类似的偏向性；第三，在权责范围方面，首席仲裁员不仅主导整个仲裁程序的推进，一般还需独自承担撰写裁决书的工作，工作量远大于边裁。上述的第三点尤为重要，因为我国《仲裁法》第53条明确指出，“仲裁庭不能形成多数意见时，裁决应当按照首席仲裁员的意见作出”。除非两边裁的意见一致而与首席不一致，在其他所有情况下，裁决的作出均取决于首席仲裁员的意见，而这基本覆盖了所有的案件。同时，首席仲裁员需撰写裁决书，裁决书自作出之日起便发生法律效力，因此这份决定当事人双方具体权利义务的法律文件，也是由首席仲裁员主导的。在独任仲裁员的情况下，情况更是如此。
因此，在仲裁意思自治的前提下，首席仲裁员或独任仲裁员对于案件的影响又是仲裁员中最大的，因此以意思自治作为核心优势和吸引力的仲裁，赋予当事人选择首席仲裁员或独任仲裁员的权利方可最大化地让当事人的意思自治作用于当事人自身，使其自主选择具有意义。
2.2 当事人选择仲裁员意思自治对当事人和仲裁制度的意义
2.2.1 对当事人的意义
本文语境下的意思自治是仲裁当事人的意思自治，因此从当事人权利的保护维度出发是一个常规且合理的思维路径。事实上，也的确有学者认为仲裁中的意思自治有利于保护当事人的权益。
一方面，当事人通过自己的意思选定仲裁员，对于纠纷的解决、达到“胜负皆服”的结果，有着积极的作用。相反，若首席仲裁员或独任仲裁员是由仲裁机构指定，难免“有行政委派之嫌，很难令当事人满意”，“主任指定的首席仲裁员未能充分体现当事人的意愿，难以取得当事人的信任，且难以从一开始树立起首席仲裁员应有的公信和权威” 。
另一方面，如果说“胜负皆服”仅是争议解决的理想状态，而裁决的确定力和执行力无论当事人态度如何都可以通过法律的方式来维护，那么通过意思自治选定仲裁员事实上能够保护当事人的权利，则是一个不可忽略的裨益。
早在1994年，国内就已经有学者意识到仲裁员选定的意思自治问题，并加以阐述。对比诉讼，由于当事人提起仲裁的权利来源于性质为合同的仲裁协议，而非来源于国家授权，因此当事人意思自治在仲裁这种制度得到的支持力度应当更大。作为这一特点的结论，“仲裁员主要是对当事人和国际商事交易负责，而不是对任何主权国家或国内法负责” 。郑远民教授这一番见解，便并非从仲裁固有的形态出发，而是认为仲裁裁决应当对当事人负责，亦即维护当事人的权益。
德国著名仲裁员Karl-Heinz Böckstiegel在《当事人意思自治与案件管理：来自一位仲裁员的几点经验与建议》一文中提到，在仲裁领域，广义的意思自治表示，“当事人可以自主决定仲裁程序的方方面面，仅受强制性法律的某些约束” ，此处的方方面面，自然包括选定仲裁员的自治。而对于当事人而言，似乎可以推断出Böckstiegel的立论基础便是仲裁程序中的意思自治有利于当事人权利的保护，因为“商界人士都强烈希望根据各自的需求和利益来塑造他们之间的商业关系，并自由选择属于他们自己的纠纷解决机制” 。在这段论述中，Böckstiegel先生不仅具体解释了仲裁中的意思自治得以体现维护当事人权利的缘由，还认为意思自治在仲裁中的“根本性”来源于宪法中的契约自由权利。
窃以为在实践中对当事人的意思自治维度加以限制是家长主义立法思维的表现。一方面，仲裁员名册之外的以及不符合“三八两高”法定条件的，可能“欠缺专业性”“有徇私之危险”的自然人作出的裁决不被信任；另一方面，在当事人有限的选择空间内，效率价值的地位又被提高，因为国家仅赋予了仲裁机构指定仲裁规则的机会，而基于效率的考量，仲裁规则的内容又显现出当事人选定仲裁员权利的淡化以及机构对于该权利的“入侵”。这样一来，当事人有时并非在自主地“选择”仲裁员，而是被仲裁机构体系化的程序推动，甚至迫使着在形式上参与了“选择”的过程。将决定仲裁程序的权利交回到当事人手中，既是对当事人作为成熟的（民）商事主体自我维权能力的肯定，也是仲裁制度走向成熟的必由之路。而在全球商业行为日益增多、商事主体的行为愈加发达的情况下，当事人更在意、也的确有能力比仲裁机构和国家更好地维护自己的利益。因此，当事人共同选定仲裁员制度中的意思自治，有利于当事人的权利保护。
2.2.2 对仲裁制度的意义
尽管在世界范围内，仲裁的起源形态是临时仲裁的形态，但由于《仲裁法》的硬性规定，我国即使存在临时仲裁，也存量极少，未在国内仲裁界占据足够的分量。而对于机构仲裁，有研究者一针见血地认为，“我国设立仲裁制度的目的是在司法系统无力解决商事争端的情况下，为社会中突然大量产生的商事纠纷提供替代性的解决方案……仲裁被视为一种体现公权力的‘准司法’制度” 。而就仲裁员选任问题，也有国外学者指出，无论国内仲裁还是国际仲裁，仲裁庭的组成常依靠指定机构的指定而非当事人直接协商选定。
事实上，直至今日，我国的仲裁机构也以类似于事业单位的性质存在着，与《仲裁法》第14条“仲裁委员会独立于行政机关，与行政机关没有隶属关系”以及独立于法院的应然状态仍有一定区别。学界普遍地认为，仲裁机构与行政机关走得太近，会导致其在当事人（尤其是外国当事人）心中的中立性程度和可信任程度降低。
肖芳在2005年就已提出，中国的仲裁机构质量互相差距很大，有追赶并有望达到世界水平的，亦有尚处于非常基础的发展阶段的。因此，主观地认为仲裁机构会把维护当事人的利益放在工作的核心位置，必然是过于理想化而不切实际的。因此，需要在立法上对于仲裁机构多加规范，推动和促使仲裁机构蓬勃发展。
具体到本文研究的话题，即仲裁员的产生上来看，当事人选择仲裁员本就是仲裁更具自治性的特征，也是仲裁之所以对当事人具有吸引力的诸多原因之一，若该等权利无法落地，那么当事人（尤其是简易仲裁程序中的当事人）只能等待一个未知的仲裁员对自己所涉的案件作出裁决，这和在诉讼中无法挑选法官的情形在本质上并没有太大差别。有时，机构指派的仲裁员是双方当事人均不想选择的仲裁员，这样的结果显然完全走向了“自治”的另一边，而当程序推进到组庭阶段时，当事人事实上也没有退一步作出选择的余地。仲裁员选任的意思自治与仲裁本身的意思自治拥有高度的一致性，因此保护当事人自主选择仲裁员的权利，也赋予了仲裁作为重要的解纷方式的生命力。
第3章 当事人共同选定仲裁员制度中的意思自治在制度与实践中的问题
本章将讨论当事人共同选定仲裁员制度在制度和实践中存在的问题——归根结底，是实践中的问题。本段采取了比较法研究的方式，选取了在全球负有盛名的五家仲裁机构：国际商会仲裁院（以下简称ICC）、香港国际仲裁中心（以下简称HKIAC）、新加坡国际仲裁中心（以下简称SIAC）、伦敦国际仲裁院（以下简称LCIA）、斯德哥尔摩商会仲裁院（以下简称SCC） ，以其为例，通过梳理其所在地的仲裁法律、其仲裁规则和仲裁实践，阐述我国仲裁中当事人选定仲裁员制度的问题。
3.1 我国法律对当事人选定仲裁员意思自治的制度保障甚少
3.1.1 仲裁员的选定在中国仲裁法律中的体现
与1889年就已经制定出第一部仲裁法、1892年就已建立伦敦仲裁院的英国相比，我国的仲裁法直到一百年后的1994年才颁布生效，仲裁这一制度在我国并不拥有一段悠久的历史，也尚未随着时代的推移、案件的累积，自主地发展到一个非常成熟的阶段。目前，我国与仲裁法律体系中对仲裁员作出规定的主要包括《仲裁法》第二章中的仲裁机构对仲裁员的聘任和监督，第四章中的仲裁员的组成、开庭和裁决中对仲裁员的程序性要求、第五章中的撤销仲裁裁决的事由，第七章中的涉外仲裁的仲裁员聘任，以及最高人民法院在诸如《最高人民法院关于现职法官不得担任仲裁员的通知》、《最高人民法院研究室关于人民法院其他工作人员能否担任仲裁员的答复》、《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》、《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》第18条（仲裁员廉洁性问题）等文件中的零星规定。
此外，值得一提的是，1954年由政务院颁布的《中央人民政府政务院关于在中国国际贸易促进委员会内设立对外贸易仲裁委员会的决定》仍在生效中，其中对仲裁员的有关规定与《仲裁法》中“仲裁庭的组成”一节较为相近（但考虑到《仲裁法》第14条对于仲裁机构的定性，该规定在本文中暂不考虑）。
在我国香港地区，仲裁员选定的法律规定则较为翔实。在香港进行的仲裁受《香港仲裁条例》（2011年）调整。该条例独以《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》（以下简称《示范法》）为基础，改变了先前版本以UNCITRAL示范法为基础和英国1950年仲裁法为基础的二分格局。
《香港仲裁条例》第23条、第24条详述了当事人选择仲裁员的规定。首先，香港沿用了UNCITRAL的立法体例，允许当事人选定任意数量的仲裁员来解决争议，而无奇数偶数之区分。仅当双方当事人未就仲裁员的人数达成一致时，才根据法定默认为一人或三人。进一步地，选定仲裁员的程序可由当事人约定，未达成此约定的，如《示范法》所述，在三人仲裁庭中，由双方当事人选出的边裁选出首席仲裁员（事实上，《示范法》似乎并未明示第三名仲裁员为首席仲裁员），若一方当事人在收到另一方的选定仲裁员请求后30日仍未能选定边裁，或两名边裁在被选定后30日仍未能选定首席仲裁员，则“经一方当事人请求”，由法院或其他机构加以指定；在独任仲裁员的仲裁中，当事人未就仲裁员选定达成协议的，经一方当事人请求，由第6条规定的法院或其他机构加以指定。
在上述各情形中，仅在当事人未约定仲裁员选定程序，且仲裁员人数为奇数但超过三人时，第三方机构（HKIAC）会直接介入仲裁员选定程序，指定尚缺位的一名或多名仲裁员。在其他各情形中，即使当事人未能选定首席或独任仲裁员，也是“经一方当事人请求”，法院或仲裁机构才得以介入。仅此半句已在很大程度上尊重了选定仲裁员作为意思自治范畴之一的本质，表明即使选定程序出现僵局，仲裁员的最终确定也很大程度上取决于当事人的意愿。
3.1.2 我国仲裁立法在当事人选定仲裁员制度方面存在的问题
我国的仲裁法律体系中虽然对仲裁员提及不少，但对于仲裁庭的组成、仲裁员的产生方式（尤其是首席仲裁员和独任仲裁员）并未做过多规定。因此，就仲裁员选定这一事项在仲裁活动中的实践，往往由仲裁机构补充制订更详细的规则，或由仲裁机构经考量后决定。与此对比，无论是我国香港地区，还是前文提及的法国、新加坡、英国和瑞典，在一定程度上体现了对当事人选定仲裁员意思自治的制度保护。
由此看来，我国立法在当事人选定仲裁员的事项上仍有可为之处。加强对当事人选定仲裁员意思自治的制度保障，不必然意味着《仲裁法》的修改需要强行添加仲裁员选定的相关规定，而通过行政法规、规章等下位法的调整，仍然可以在客观上缓解法律缺位的问题。举例而言，以《最高人民法院关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》为指导的《横琴自由贸易试验区临时仲裁规则》便在特定地区为临时仲裁开了绿灯，客观上增加了当事人选定仲裁员的范围，有利于当事人通过意思自治选定仲裁员。
3.2 我国仲裁机构规则对仲裁员选定规范翔实但收效甚微
3.2.1 仲裁员的选定在中国主流仲裁机构规则中的体现
在中国国内，中国国际经济贸易仲裁委员会（以下简称贸仲）和北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心（以下简称北仲）是在全球拥有相当影响力的两家仲裁机构。在仲裁规则的演变、仲裁制度的革新方面，贸仲和北仲也走在同行前列，代表着中国仲裁的最高水平。因此，本部分仅选取贸仲和北仲的仲裁规则加以讨论。
《贸仲规则》（2015年版）第25条至第28条规定了仲裁庭组成相关制度。依照我国《仲裁法》的规定，贸仲和其他所有国内仲裁机构一样，编制了仲裁员名册。我国在此前的相当一段时间内实行的都是“强制名册制”，当事人不得在仲裁员名册之外选定仲裁员。贸仲是国内首家突破这一限制的仲裁机构，目前当事人可在贸仲的仲裁员名册之外选定仲裁员，但是以此法选定的仲裁员须经仲裁委员会确认。在普通程序中，当事人可自行选定或委托仲裁委员会主任选定首席仲裁员，当事人未能选定的，由仲裁委员会主任指定。值得一提的是，贸仲将可作为当事人选定首席仲裁员（并增加选中同一仲裁员的概率）的“名单法”直接纳入了仲裁规则，这一做法在其他主流的仲裁机构规则中都并未提到。贸仲的独任仲裁员与首席仲裁员的产生方式完全相同，在仲裁规则的编制上，其直接引述了后者作为程序规定。与许多国际仲裁机构规则的设计不同，贸仲的仲裁员选定并不区分“提名”与“任命”。
《北仲规则》（2022年版）第20条统一规定了普通程序（三名仲裁员）中有关仲裁庭组成的各种问题。第55条为简易程序的组庭方式，该条中明确说明简易程序的独任仲裁员选择可以参照第20条第4款，即参照普通程序的仲裁员选定规定。与贸仲类似，北仲规则也明确在名册中选定仲裁员并非必需，但选择名册外的仲裁员需要经由仲裁委员会主任确认。在首席仲裁员的选定方面，当事人可自行选定或共同委托仲裁委员会主任指定，也可通过分别提供名单，或在仲裁委员会的协助下在后者提供的缩小名单中继续选择，以增加达成一致的概率。在当事人未能就仲裁员选择达成一致的情况下，仲裁委员会可决定由已选出的边裁共同选定首席仲裁员。仍然无法选出的，首席仲裁员由仲裁委员会指定。
3.2.2 当事人选定仲裁员的意思自治在中国主流仲裁机构实践中的体现
据笔者在多家国内主流仲裁机构的网站上统计，北仲是目前唯一一家将仲裁员的产生方式作为一项指标详细地记入年度总结的。另外，上海国际仲裁中心也列出了境外仲裁员参与案件的产生情况，但样本较小，且在何种程序产生也不甚清晰。北仲的统计为本文的定量研究提供了宝贵的数据支撑，同时作为国内最专业、最负盛名的仲裁机构之一，北仲的数据也在一定程度上代表着中国仲裁的领先水平。但即使如此，北仲在当事人共同选定仲裁员事项上的数据也难以令人满意。
《北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心2021年工作总结》中指出，双方共同选定首席仲裁员的案件为15件、选定独任仲裁员的案件为13件，共计28件，而在该年度，由北仲主任指定的首席仲裁员有1300人次、独任仲裁员有5285人次。如此计算，在普通程序中，各方当事人通过合意选定首席仲裁员的比例为15/1315，即大约1.14%；在简易程序中，各方当事人通过合意选定独任仲裁员的比例为13/5298，即大约0.25%。综合所有案件来看，各方当事人通过合意选定仲裁员的比例为28/6613，即大约0.42%。
2020年度，双方共同选定首席仲裁员的案件为9件，选定独任仲裁员的案件为16件，共计25件——对比该年度5617件的总受案量、5274件的总结案量，乃至3188件的裁决结案量（事实上，即使以调解、撤案结案，也并非意味案件尚未进入组庭阶段，因此，有仲裁员产生的案件一定大于3188件），当事人合意选定仲裁员的案件同样仅占所有案件的比例不到1%。在2019年度，北仲的受案量较2020年要多，当事人选定仲裁员的案例也更多，但大体上成功选任案件所占比例保持一致。国内其他几家仲裁机构的年报或工作总结中尚未列明当事人选任仲裁员的数量，但是据笔者了解，在贸仲仲裁案件中，当事人共同选定仲裁员的成功率也远远未达到一半的比例。
HKIAC的2020年和2021年年度报告也统计了当事人选定仲裁员情况的数据。根据2021年年报，HKIAC在当年总共的203件仲裁案件中指定仲裁员142人次，对当事人或边裁选定的仲裁员164人次进行确认。2020年，HKIAC在183件仲裁案件中指定仲裁员149人次，对当事人或边裁选定的仲裁员135人次进行确认。HKIAC并未公布更详细的数据，因此其中多少为当事人或边裁选定的独任仲裁员或首席仲裁员难以知晓。但是我们仍可以根据已有的数据进行简单的估算：以2021年为例，假定203件仲裁案件均为独任庭和三人庭，共计306名仲裁员，那么根据鸡兔同笼原理，可知有51或52件为三人庭（此处取52）、151件为独任庭。那么，即使全部当事人均积极地行使了选定边裁的权利，产生了104名边裁，仍有60名独任或首席仲裁员为当事人或边裁选定，占全部案件的29.6%。事实上，实际的比例远比这个数据要高，因为可想而知，并非所有边裁均为当事人选定。
3.2.3 当事人选定仲裁员的意思自治在外国主流仲裁机构实践中的体现
本节将以作为研究对象的仲裁机构所公开的年度报告为基础，用数字直观地展示外国主流仲裁机构当事人成功选定独任仲裁员或首席仲裁员的比例，从而进行定量的研究，通过对比展示出中国仲裁实践中在当事人选定仲裁员的意思自治上能够改进的空间和方向。
3.2.3.1 ICC
经笔者检索，ICC官网上并没有提供近几年的年报，能够免费直接获得的仅有2017年争议解决统计数据。在这份报告中，详尽地介绍了以下数据：
如上表，在2017年ICC进行仲裁的案件的所有的独任仲裁员中，有约26.8%为当事人提名（并由ICC确认）；在所有的首席仲裁员中，有5.6%为当事人提名、57.9%为边裁提名。
尽管近年来的数据缺失，但是ICC素来在受到当事人喜爱的仲裁机构中名列前茅，而根据国际商会仲裁院主席Claudia Salomon女士在一次2022年的演讲中所提及，近年来ICC当事人直接通过合议提名，或通过边裁联合提名仲裁员的比例高达约75%，这也与2017年的数据可以互相印证。总之，ICC规则虽然未对当事人选定仲裁员提供什么积极的帮助，但在实施的过程中仍然得以保障当事人直接或间接地选定仲裁员。
3.2.3.2 SIAC
本部分参考了SIAC的2021年年度报告。
在该年报中，SIAC在两处提及仲裁员选定的数据，但两部分数据稍有出入：在报告第22页，提及共指定仲裁员179人次（其中包括144名独任仲裁员和35名三人庭中的仲裁员），当事人或边裁共提名仲裁员192人次。在第23页，SIAC共指定仲裁员198人次，当事人及边裁共提名产生了仲裁员213人次（其中当事人提名160人次，边裁提名首席仲裁员53人次），共计411人次（因为该统计是基于仲裁员的国籍进行的，而一些具有多重国籍的仲裁员被重复计算了）。
由于SIAC的仲裁员选定情况和案件总量统计情况系采用不同标准（因为根据年报，2021年SIAC处理的案件量超过400件，而仲裁员一共只出现了371人次），因此无法估算当事人选定首席或独任仲裁员的比例。但简单比较2021年HKIAC的当事人、边裁选定仲裁员人数和机构指定仲裁员人数之比例，会发现两者数据十分接近（指定人数在HKIAC占46.4%，在SIAC占48.2%），虽然这一比例并无实际的意义（因为当事人、边裁选定仲裁员人数中包含当事人选定的边裁，所以当事人选定首席或独任仲裁员实际的比例极大地取决于独任庭和三人庭的比例）。
3.2.3.3 LCIA
本部分参考了LCIA的2021年年度报告。
报告显示，在2021年所有产生的449人次、298名不同的仲裁员中（包括组庭后变更仲裁员的情形），有44%为当事人提名，42%由LCIA指定，14%为边裁提名。由于LCIA给出了独任庭和三人庭的案件数比例（48∶52），该部分的计算较为容易：由于最终的结论是比例而非具体数据，不妨假定LCIA在2021年共审理案件100件，共204名仲裁员，那么当事人提名、LCIA指定和边裁提名的仲裁员人数便分别是90人、86人、28人，且此处的28人均为首席仲裁员。所以剩余的176人为48名独任仲裁员加上104名边裁，再加上24名首席仲裁员。即使按照最极端的情况，即所有的90位当事人选定的仲裁员均覆盖在边裁之中，那么非由LCIA指定首席仲裁员（在此假定中数量为28）或独任仲裁员（在此假定中数量为0）在所有案件中所占的比例也达到了28%，事实上这个数字一定会更大。
3.2.3.4 SCC
本部分参考了SCC发布在官网上的2022年统计数据。
与LCIA类似，SCC公开了由当事人选定、由SCC指定和由边裁指定的首席仲裁员的数据，其人数分别为127人、50人、10人，当事人选定的仲裁员人数甚至超过SCC指定和边裁指定的人数之和的两倍。即使按照最极端的情况，即仅有7件简易案件，剩余60件为普通程序案件，使得所有选定的仲裁员均尽可能系边裁，那么当事人选定首席仲裁员或独任仲裁员的比例也达到了11.7%，当事人和边裁选定首席仲裁员或独任仲裁员的比例达到了25.4%。
3.2.4 我国仲裁实践在当事人选定仲裁员制度方面存在的问题
意思自治是仲裁的基础。“意思自治之于国际商事仲裁的根基性和价值，如同其之于民法（私法），几近公理。” 不仅仲裁机构和仲裁员的权力完全来源于当事人之间的仲裁条款，仲裁机构、仲裁地、仲裁员等对于仲裁程序有着根本性意义的元素，当事人依据法律规定也有着非常充分的选择权。但是，在我国的仲裁实践中，共同选择仲裁员的制度却沦为空中楼阁，当事人在事实上并未得以充分行使该权利。本节中，将基于上节北仲提供的数据，对当事人共同选定仲裁员制度在中国仲裁实践中存在的问题进行叙述。
最明显和直接的问题，就是在中国的仲裁法律体系（包括和仲裁机构规则构建的仲裁机构体系）下，当事人选定仲裁员的权利难以真正地由自己行使，包括《北仲规则》在内的诸多仲裁规则中就当事人选定仲裁员事项作出的先进规定，就如同一座空中楼阁，难以落地。而在一次理想的仲裁程序中，当事人理应有权预定仲裁员的产生方式，以及（除非另有约定，将选定仲裁员的权利委托于任意第三方）有权通过双方的真实意思表达，最终协商确定仲裁员的人选。在实践中，诚然恶意阻滞仲裁庭组成的当事人普遍存在，但是这一现象的根本问题并非出在仲裁员选择之时，而在签订合同时已经出现。当事人在签订合同时若能够更加翔实地安排仲裁员选定的相关事宜，在矛盾诞生后扯皮的现象就会相应地减少一些——而签订完备而有保障的合同，对于以真实意思签订合同的商事主体而言，是有着正面的利益的，因此当事人有动力在仲裁条款中更翔实地规划仲裁员选定事宜。
笔者在北仲工作期间，便注意到了仲裁员的选任问题。由于在大部分情况下，双方当事人只能通过“碰运气”的方式与对方达成合意（即双方提交的选定仲裁员的函上各自所填写的是同一位首席仲裁员或独任仲裁员），实现共任仲裁员的难度极高，成功的案例也少之又少，甚至因此有律师专门致电仲裁委员会声明放弃选定（独任）仲裁员的权利。但是，在提出该问题时，笔者也只能凭借回忆指出“绝大部分的仲裁案件中，当事人都不能共同选定仲裁员”，而不能罗列具体的数据。类似地，在过往的学者研究中，由于数据的缺失，对仲裁员的选定和指定相关问题的讨论往往以感性的认识为基础，但近年来，随着一些仲裁机构的年报范围愈加广泛、内容愈加详细，也使得基于数据的理性成为可能。然而在看到数据的时候，令人难以想象同时又感到遗憾的是，尽管国内仲裁机构在当事人选定仲裁员的仲裁规则的制定上已经十分先进，但实践中这些规定实际上还并未发挥应有的作用。
如果说当事人直接通过约定选定首席仲裁员或独任仲裁员是一种直接的意思自治，由双方当事人选出的边裁至少在某种程度上被当事人认为是符合自身利益的，其对于首席仲裁员作出的选定也可称为一种“间接”的意思自治。但是在国内，不仅当事人直接选定仲裁员的案例少之又少，由于边裁选主裁的制度未包含于《仲裁法》中，其在仲裁机构的实践中更是凤毛麟角，几乎可以忽略不计。如此一来，我国的当事人所面临的首席或独任仲裁员，绝大部分均是仲裁机构直接指定的，那么该等仲裁员为双方所不满意的概率，就大大增加了。进一步，仲裁规则规定仲裁机构（主任）指定仲裁员，却没有规定指定仲裁员时应符合的条件，也没有对仲裁机构对当事人提出异议的决定权的限制 ，这无疑也将当事人的权利置于一种不确定之中。
诚然，考虑到《北仲规则》为2022年新修订，且当事人—边裁—主任的三步选定程序系该版本规则最新添加，但同样世界领先（甚至直至现在都仍然领先）的“名单法”则早在2015年版规则中就已经包括，而这样先进的规则并未在实践中展现明显的效果。
更令人担心的是，即使在目前非常有限的当事人能够就选定仲裁员事项达成一致的案件中，也并非全为解决纠纷所用。武汉仲裁委员会委员李登华指出，“我们发现，一方当事人认为满意的人选，另一方往往不满意……由当事人共同选定首席仲裁员的概率非常低，真的是微乎其微，屈指可数”。
对比前述国际主流仲裁机构中当事人选定或通过边裁选定仲裁员的比例，这样的差距的确令人深思。考虑到北仲和贸仲均属国内具有国际影响力的重要仲裁机构，有理由推测在其他仲裁机构中，也均存在同样的问题，且当事人共同选定仲裁员的比例可能更小。“当事人共同选定一名首席仲裁员或独任仲裁员裁决案件的可能性几乎等于零” ，便是对现状的一种真实刻画。
需要说明的是，指出“当事人无法通过合意选定仲裁员”的事实并非对现状的指责，毕竟各仲裁机构的仲裁规则均系根据《仲裁法》制定，且仲裁机构也大多规定，当事人选择该机构为仲裁机构时，自动使用该机构的仲裁规则，因此仲裁委员会依照规则指定仲裁员也在法律的容许范围之中。换句话说，当事人选择该仲裁规则管辖自己参与的案件时，事实上默许了仲裁机构（负责人）在一定条件下代为行使选定仲裁员的权利。从外观上看，当事人对选任仲裁员权利的放弃的确符合“意思自治”的构成要件，但是，合规并非意味着现状处于理想状态。朱玥在论证开放名册制的优越性时指出，“虽然仲裁总是一种相对的意思自治，但是意思自治的相对程度越高越能反映仲裁的契约性本质” 。笔者深以为然，相似地，同在合规的前提下，意思自治的程度可能不同，而意思自治的程度本应是体现仲裁本质的重要指标，在可能的情况下应当尽量地尊重。因此，由仲裁委员会指定仲裁员并非仲裁活动最终的应然状态，仍有提升的空间。
3.3 小结
经过对国内外仲裁机构规则及其在当事人选定仲裁员程序中的实践情况的梳理，我们可以发现：
在仲裁规则方面，仲裁庭的组成方式往往包括当事人选定、边裁选定、仲裁机构指定方式。我国领先的仲裁机构贸仲和北仲的仲裁规则体现了以当事人为本的服务理念，在仲裁员选定的制度设计上尽可能地考虑了当事人的意思自治，当事人对仲裁庭构成的意思表示处于优位。事实上，贸仲和北仲在当事人共同选定仲裁员制度的设计上已勾勒出较为完善的框架，不仅有各种情况下该如何处理的详细引导，还有建议性的补充说明，在制度上从许多方面来说都比国际领先的数家仲裁机构完备。
在仲裁实践方面，国际领先的仲裁机构均有大量仲裁员由当事人选出，也有相当一部分首席仲裁员系由当事人选出的边裁选出。在国内，边裁选首席仲裁员的制度几乎无踪影，而当事人直接选定首席或独任仲裁员的案例所占比例极小，在这一方面与ICC等国际仲裁机构差异甚大。
当事人选定仲裁员的制度难以落实，是实践中长期普遍存在的一个问题。尽管仲裁委员会指定仲裁员的行为合法合规，从某种程度上来说也是当事人放任的后果，符合当事人对于权利的处分，但这一现实离当事人通过意思自治决定处理纠纷的仲裁员的理想状态仍有差距。仅当各方当事人能够通过自己的意思，在大部分情况下达成一致，主动地选定各方都能满意的仲裁员（而非被动地接受指定），选定仲裁员的意思自治才能说完全得到了落地。
第4章 保护当事人选择仲裁员的意思自治的建议和对策
在国内过往的研究中，已经有一些学者对于当事人选定仲裁员的程序提出过改进方案。例如，有的学者提出应以“名单法”限制仲裁机构的权力 ；有的学者提出当事人第一次无法共同选定时可在选仲期内循环进行多次该等操作以增加达成一致的可能性 ，有的学者归纳出“三种方式”“两上两下” 的方法指定仲裁员也与前者一致；有的学者则主张对名册制进行改革以给予当事人更多的自主权。上述解决方案在当时乃至现在都属于非常有创见的方案，但是笔者认为并非都能实际对我国仲裁员选任的困境起到作用。以名单法为例，2004年《北仲规则》（以下简称《北仲规则2004》）第18条第2款就已经在规则中通过“名单法”的方式协助当事人选定仲裁员了。从制度层面，《北仲规则2004》的规定已经相当成熟，与诸多国际仲裁机构的规定相似，且也一直沿用至今，但根据2020年的统计数据，显然这样的规则并未对现状起到改良作用。以下，笔者将提出一些当下尚未实践，但可行性较高的方案，以期当事人选定仲裁员的制度真正地“落地”。
4.1 对于立法：加强对新制度的法律保障
在中国，20世纪90年代诞生的仲裁制度仍处于发展初期，仲裁领域的立法体系还较为不全面，对于仲裁事项中的许多细节，法律尚未作出明确的规定。仲裁作为一个朝气蓬勃的新制度，亟待走向科学化、现代化、体系化，同时仲裁作为一个国际化的解纷机制，与国际接轨是其必然的内在要求。
4.1.1 进一步推广临时仲裁的试点和应用
与本文的绝大部分内容不同，学术界对于临时仲裁的讨论几乎从未停止过。在2017年《横琴自由贸易试验区临时仲裁规则》（以下简称《横琴规则》）生效后，更是如此。事实上，除了《临时仲裁应当缓行》一文提出我国推及临时仲裁存在时机不成熟，会对机构仲裁造成冲击，且涉及诚信问题，也并不比机构仲裁灵活、快捷等 原因，绝大部分学者都站在了支持临时仲裁的那一面。
从必要性来看，推广临时仲裁，有以下积极作用，而其中第三点特别地呼应了当事人选定仲裁员的意思自治：
首先，虽然中国的仲裁发展仍处于初期，但这并不代表着“时机尚不成熟”。如前文所述，仲裁的概念从民间诞生之时起，便是以临时仲裁的形式存在的，因此说哪个国家或地区没有孕育临时仲裁的土壤，这显然站不住脚。临时仲裁在我国虽然没有法律地位，但并不代表没有法律实践。恰恰相反，临时仲裁不仅存在，而且已经在实践中取得了一定的成功。
其次，如有学者指出，临时仲裁的缺位可能导致我国与其他国家在《纽约公约》等多边、双边国际条约下义务不对等的情况。依据条约，中国有义务承认和执行其他承认临时仲裁效力的国家所作出的临时仲裁，而在中国作出的临时仲裁却会由于违反仲裁地法律的原因而无法得到承认与执行。
再次，如有学者指出，不承认临时仲裁，不利于我国发展国际经济贸易。在我国只承认机构仲裁的背景下，仍与行政机关有着千丝万缕联系的仲裁机构带有“半官方”的性质，从而使外方当事人产生不信任感，而完善我国的外商投资环境，临时仲裁制度也是因素之一。
最后，回到当事人选定仲裁员的意思自治上，临时仲裁是最能体现当事人在仲裁员选择这一事项上的意思自治的制度。在仲裁员的选择上当事人无须被名单所囿，更无须在短暂的期限截止后就不得不将选定仲裁员的权利交给仲裁机构，因而极大地保护了当事人的意思自治，尊重了仲裁这一解纷方式的根本特征。之所以在仲裁员选定的主题下提及临时仲裁，正是因为临时仲裁对于仲裁庭（仲裁员）的安排充分体现了当事人的意思——无论是委托仲裁机构代为选定当事人（此处虽然选定仲裁员的主体仍为仲裁机构，但系当事人有意为之，因此并非不得已而沦为的“他治”），还是当事人自己选定仲裁员，在仲裁庭组成的阶段，当事人享有着高度的意思自治。同时，由于临时仲裁要求当事人自行安排仲裁员的选择事宜，也间接上有利于当事人在签订合同时更加细致，考虑得更加周到，从而实现自己维护自己的权利。
从可行性上来看，一方面全球范围内临时仲裁的实践屡见不鲜，目前也并无“因为当事人选择了临时仲裁，所以仲裁员难以确定、仲裁程序因此停滞不前”的研究结论或实践困难；另一方面中国的仲裁随着领先仲裁机构的发展，也逐渐与国际接轨，临时仲裁难以推广的困难有一部分也不复存在，随着《横琴规则》的推出，进行更大范围、更加长期的试点也并非天方夜谭。
基于以上理由，我国在《横琴规则》落实后，一方面可以主动地跟进临时仲裁制度在珠海横琴自贸区的应用情况，及时总结正反两面的结果，以为临时仲裁的全面部署积累经验；另一方面可以在国内其他自贸区进一步加强临时仲裁制度的应用，以拓展临时仲裁适用的广度，从而在各地仲裁实践的异同中总结出一套普适于全国的正式规则。
4.1.2 在立法上支持对名册制的开放性改造
名册制，即《仲裁法》第13条第2款所称的“仲裁委员会按照不同专业设仲裁员名册”，对当事人选定仲裁员的权利进行了第一层的限制，即可选仲裁员的范围应当是仲裁员名册上的有限位业内专家。在名册制下进一步细分，又有强制名册制和开放名册制，前者即当事人只能从仲裁机构提供的仲裁员名册中选择仲裁员，后者则允许当事人在仲裁员名册之外选择仲裁员，不过也需要经过一定的程序。强制名册制对于当事人自主地选定仲裁员造成了一定的阻碍。由于当下我国尚还不承认临时仲裁，而在机构仲裁中当事人又依法必须在仲裁员名册中选择仲裁员，这在法律层面就限制了当事人选定仲裁员的范围。因此，解决这一问题，应当考虑打破或者弱化法律对选仲权利的限制，即如汪祖兴所言，“仲裁员名册的开放性改造” 。
从教义学的角度来看，《仲裁法》并未建立非强制名册制不可的名册制度。全法仅两条提到了仲裁员名册，即第13条第3款（名册的设置）和第25条第1款（名册的送达）。而就法律未规定的部分，“以权利来描绘自由，则自由就是扣除禁令余下的所有行为可能性的权利，是一种扣减权而非加计权。‘法无禁止皆自由’足以凸显自由为‘扣减权’的无所不包的特性，从而营造最大的自治空间”。因此，在法律未作出明确的禁止性规定的情况下，采取开放名册制不违反法律。
事实上，以《贸仲规则》为代表的若干国内仲裁机构的规则已经突破了强制名册制。《贸仲规则》第26条第2款非常清晰地表明仲裁员名册并非仲裁员选定的范围，为推荐而非强制。在实践中，也并没有因为仲裁员超出名册规定而导致仲裁裁决被撤销或不予执行的先例。但是，《仲裁法》仍未对开放名册制进行任何规定，实践中通过适用开放名册制从而选择仲裁员名册以外的仲裁员的案例也非常有限，开放名册制仍属于一个亟待通过实践开发的留白地带。
对于仲裁员名册制度的应用采取开放态度，截至目前运转良好。在仲裁法修改的契机下，可对仲裁员名册制度进行一定的完善，在保障仲裁作为准司法制度的专业性的同时兼顾当事人意思自治的最大化，以更加明确的制度保障开放名册制的推广和使用——而《贸仲规则》对仲裁员强制名册制的突破正是一个不错的参考。
4.2 对于仲裁机构：推动仲裁员选任制度创新
仲裁机构是仲裁活动的主战场，各仲裁机构的仲裁规则在《仲裁法》的原则性规定下，近年来也经历了多次的自我更新。仲裁员制度是否能得到改善，虽然与法律的规定息息相关，但仲裁机构在其中起着最重要的作用。仲裁机构对仲裁员制度进行革新，可以为当事人无法共同选定的现状带来最直接的冲击。
4.2.1 创设仲裁员选定的新模式
选定仲裁员，简单地说就是在符合当事人的意思的前提下，在仲裁机构的仲裁员名册或其他方式确认的仲裁员名单中选定一个审理案件最为合适的人选，而此处的“合适”不仅考虑到仲裁员的专业知识，也考虑当事人的意愿、仲裁员的繁忙程度、仲裁员的独立性等各方面。从这个剥离出的非常简单的模型来看，一定有无数种方式将此处的一个人选出，因为法律并没有对选出仲裁员的程序作出任何禁止性规定。
然而在实践中，仲裁员的选定几乎均使用相同的模式。以北仲为例，常规的做法是在收到申请人的仲裁申请后，将选定仲裁员的函分别寄给申请人和被申请人两方，双方分别填写边裁的人选后（简易程序的函则无此项），再填写期望选择的首席仲裁员（或独任仲裁员），当且仅当双方提交的函上所写的首席或独任仲裁员为同一人时，才得以通过意思自治选定仲裁员。虽然《北仲规则》事实上也包括了“名单法”，但在绝大部分案件中，在对效率的考量下（事实上，意思自治在多大程度上为效率让步系价值取向问题，本文暂不详加讨论），并不会进行额外的选定程序。在其他仲裁机构中，也鲜有丰富多彩的仲裁员选择机制。所以，与其在实践之前断言其有消极影响，不妨进行一些仲裁员选择方式的创新，从吸取国外的选定程序做起——以下将以“两名边裁选主裁”的经典方式为例讨论。
对于普通仲裁程序来说，两名边裁选任首席仲裁员的规则已不是新鲜的制度安排。《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》第11条第3款A项即规定，“在仲裁员为三名的仲裁中，当事每一方均应指定一名仲裁员，这样指定的两名仲裁员应指定第三名仲裁员”，以此作为当事人未能在规定时间内完成共同选任的第一层救济，其下一层才是仲裁机构指定。如果说仲裁机构（主任）直接指定过于直接和粗暴，边裁共任的制度至少在某种程度上间接反映了当事人的意愿（尽管仲裁员应当保持中立性，但是当事人选任该边裁至少说明其对该边裁的信任程度要大于名册上的其他仲裁员）。边裁共同选首席仲裁员的制度，也完全可以成为当事人直接共任和仲裁机构指定之间的缓冲地带，成为各仲裁机构常规的仲裁员选定方式。
笔者注意到，在许多仲裁机构的官网上，都附有仲裁条款的模板文本。在创设了仲裁员选定的一些新规则后，仲裁机构大可将该等安排编入其提供的模板之中。事实上，北仲的官网上已经提供了一套较为翔实的示范文本，其中也包含仲裁员选定的部分 ，如下所引，该示范条款使得当事人在提交仲裁前就已经选定了某一特定仲裁员，虽然北仲为仲裁员无法接受选定提供的兜底条款仍为“则由北京仲裁委员会主任指定独任/首席仲裁员”，但当事人当然可以自行另作约定，作为服务机构的仲裁机构也可以在此提供更多样的条款供选择。
上述方案仅为“创设仲裁员选定的新模式”的区区一例，在仲裁机构执业多年的专家和领导，对于仲裁实践中的问题的把握自然较笔者深刻得多，创设新模式的思路也应比笔者开阔得多。因此，笔者在此仅为抛砖引玉地提出可能作出改进的一例，而本节的重点在于呼吁仲裁机构积极尝试，摒弃与仲裁之“性格”所不相符的保守思想，为仲裁制度和实践的发展助力。
4.2.2 增设当事人了解仲裁员的渠道
由于如前所述，当事人和仲裁员成立一种合同关系，那么双方当事人选任仲裁员之前，若对仲裁员已经有一定的了解（尤其是面对面的了解），可能更有利于仲裁员的确定，而非凭借极少的公开信息“碰运气”。
据笔者所知，在大部分的仲裁案件中，当事人本人并不会介入仲裁员的选择。作为争议解决专家的律师往往由于职业的圈子，会更容易与仲裁员相识或对仲裁员有一定的了解。但即使如此，律师在了解仲裁员的时候也会花费大量的时间调查各仲裁员的背景资料，检索仲裁员作为学者的学术观点、作为律师的执业经历，以及作为法官时的裁判思路，而律师的时间就是当事人的支出，理论上当事人需要对律师进行该等调研所花费的时间负责。而且，在花费大量时间和精力后，对于仲裁员的了解可能也并不充分。
因此，一些学者已经开始提出解决方案，试图解决当事人对仲裁员信息了解不全面的问题。在笔者所查阅到的文献中，有学者首先提出了当事人面试仲裁员的制度设计。从必然性和必要性的角度来看，可能在年受案量数千的仲裁机构很难真正落实。虽然该设计可能存在低效的弊端，且时间协调的困难也增加了仲裁机构（实际是仲裁秘书）的工作负担，但是这不失为一种极具参考价值的提议。
根据这一思路，仲裁机构确实可以为当事人提供与仲裁员“面对面”的机会——提供的仲裁员信息可以不仅仅是一本载有仲裁员姓名和专长的冷冰冰的名册，而可以是在仲裁机构官网上为每位仲裁员专设的个人主页，每位仲裁员通过视频录制的方式在主页上面对面地向来访者介绍自己的身份、成就、研究领域、专长，以及所作出的部分裁决的分析思路。该途径在技术上完全可以实现，而且各位仲裁员也只需录制一次视频，并在仲裁委员会或同事的协助下进行主页设计，无须在每个案件中都单独花费时间进行更新。
总结与反思
自仲裁诞生之日起，意思自治的价值便深深地融合在这一制度当中。注重仲裁中的意思自治，尊重当事人对于仲裁员等各方面的选择，是有效化解纠纷、保护当事人权利的重要方式。在公正和效率的双重价值取向的影响下，当事人共同选定仲裁员制度发展成为今天的模式，在选定范围和选定期限的限制内，尽可能地保护当事人对于仲裁庭组成的自决权。
当事人共同选定仲裁员制度普遍地存在于各国立法和各大仲裁机构的规则当中。中国的仲裁机构北仲和贸仲已经发展出了相当完备的仲裁员产生规则，且在规则中较为浓墨重彩地体现了当事人选择仲裁员的意思自治。然而，在中国的仲裁实践中，当事人成功通过约定选出首席仲裁员或独任仲裁员的比例微乎其微，几乎所有的案件都须借助仲裁规则中的仲裁委员会指定方法决定该仲裁员的人选，这表明在绝大部分案件中，当事人都没有很好地行使选定仲裁员的权利。
但是，当事人选择仲裁员的意思自治具有非常重要的意义，其应当在实践中受到更高的重视。一方面，意思自治本身就是仲裁的基本原则，而仲裁员（尤其是首席仲裁员和独任仲裁员）又是仲裁中最重要的组成部分之一；另一方面，当事人选择仲裁员的意思自治不仅有利于增强当事人对纠纷解决结果的信任感，有利于维护当事人的权利，还在推进纠纷解决机制多元化，推进中国仲裁事业与国际接轨乃至达到世界领先水平的背景下，使仲裁作为平行于诉讼的解纷机制，保持其独立的运行特色。
针对提出的问题和该问题的关键性，我国有必要抓住仲裁法修改的契机，并开展仲裁机构的内部改革，为当事人提供更为丰富的仲裁员产生方式和程序，给予当事人深入了解每一位仲裁员的机会。
编者注：
为方便阅读，脚注、英文摘要及关键词从略。
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