以案说法：自愿招投标项目中标合同内容变更问题分析

摘要
根据我国《招标投标法》第46条规定，招标人与中标人在签订中标合同后不得再另行订立背离合同实质性内容的其他协议。实践中，不少当事人自愿通过招投标程序订立合同，对于自愿招投标项目是否适用《招标投标法》理论上存在争议。此外，立法未明确界定何为“实质性内容”，在司法实践中，法院对中标合同实质性内容的背离也存在较大分歧。本文基于实际案例，并结合现行法律法规的规定，明确自愿招投标项目应当适用《招标投标法》的有关规定，并在此基础上厘清中标合同实质性内容背离的认定路径，最后从企业法律顾问的角度提出几点法律风险防范建议。
关键词：自愿招投标项目；中标合同；实质性内容
案例：某国有企业拟通过招投标程序选定2021-2022年度生活物资供应商，某上市公司以明显优于其他竞标者的折扣力度中标。合同履行过程中，该上市公司以中标合同优惠力度过高，继续履行合同将导致公司亏损为由，请求与该国有企业签订补充协议以调低中标合同有关生活物资优惠力度。试问本案中国有企业能否签订此类补充协议呢？
一、自愿招投标项目是否适用《招标投标法》
我国《招标投标法》第3条规定，“在中华人民共和国境内进行特定工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。”第46条第1款规定，“招标人与中标人在签订中标合同后不得再另行订立背离合同实质性内容的其他协议。”对于强制性招投标项目，依法适用《招标投标法》第46条并无争议。但实践中存在强制招投标范围以外的一些项目，当事人基于主管部门的要求或者自愿进行了招投标，并将合同进行了备案。若当事人在后续合同履行过程中又通过签订补充协议的方式变更中标合同内容的，是否受《招标投标法》第46条约束呢？对于该情形，司法实践与理论界均存在较大争议。有学者认为，对于自愿进行招投标的项目，当事人另行签订合同对备案合同进行变更并不违法法律禁止性规定，应充分尊重当事人的意思自治，肯定当事人实际履行合同的效力，法律不应加以干预。[1]另一种观点则认为，即便不属于强制招投标范围，但若当事人自愿进行招投标，那么就应当受《招标投标法》的约束，不允许当事人随意对备案合同进行变更，否则会损害其他利益相关者的利益。[2]
本文认为，对于当事人自愿招标的项目虽然依法不属于必须进行招标的范围，但当事人选择使用招标投标方式进行发包的，应当同样适用《招标投标法》。理由如下：第一，招标投标活动作为一种特殊的商业活动，涉及多个投标人参加，投标人参与投标花费了大量的人工和成本，对投标人的劳动应予以保护，参与投标的各方均应该遵守诚实信用原则，维护市场经济竞争秩序。第二，《招标投标法》第2条规定，在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。全国人大法工委编写的《<中华人民共和国招标投标法>释义》对《招标投标法》的适用范围做如下阐述，“凡是在中国境内进行的招投标活动，不论招标主体的性质、招标采购的资金性质、招标采购项目的性质如何，都要适用《招标投标法》的有关规定”。可见，只要是在我国境内进行的招标投标活动都必须遵循《招标投标法》的有关规定。
二、《招标投标法》第46条“实质性内容”的认定
我国《招标投标法》第46条规定，招标人与中标人在签订中标合同后不得再另行订立背离合同实质性内容的其他协议。根据《民法典》第488条的规定，在一般的合同中，合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等属于要约的实质性内容。[3]中标合同作为平等主体间签订的民事合同，其实质性内容的范围理应在《民法典》第488条的射程之内；此外，《招标投标法实施条例》第57条规定，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款属于合同实质性内容。[4]可见，从现行立法来看，应将中标合同的标的、数量、质量、价款、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等要素作为中标合同的实质性内容。
当然，《招标投标法》第46条限制对中标合同实质性内容变更的本意是为了保护合同当事人、其他投标人及社会公共利益不受侵害，确保招标投标活动的公平、公正、公开，打击虚假招投标、规避招标的行为。但不得背离中标合同实质性内容不代表不得对中标合同进行变更。实践中有些中标合同，例如建设工程施工合同的履行周期较长，合同履行过程中难免出现与订立合同时客观情况不同的情形，比如基于设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因使当事人不得不对中标合同的有关内容进行变更，此时不应当教条地以《民法典》第488条或《招标投标法实施条例》第57条为依据来判断是否属于对中标合同实质性内容的背离，而应当结合变更的前后因果及合理性进行判断。如果双方经过招投标后，工程设计、政府政策、材料价款等涉案工程的客观情况未发生变化，双方当事人就对工程价款、结算方式、工期等内容作出与中标合同不同的约定，则构成对中标合同实质性内容的背离。但如果当事人经过招投标后，赖以履行合同的客观基础确实发生了较大变化，导致无法继续履行合同的，当事人在充分协商的基础上签订补充协议对原有中标合同内容作出变更的，应当属于对中标合同的合理变更，不应简单地以《招标投标法》第46条为由否定该补充协议的效力。也即，在判断是否背离中标合同实质性内容时，应当结合案件情况综合判断，客观上考察当事人履行合同的基础是否发生较大变化，主观上当事人是否存在规避招投标制度的故意。
因此，根据《招标投标法》第46条规定，招标人与中标人在签订中标合同后不得再另行订立背离合同实质性内容的其他协议，该条款属于法律强制性规定。根据《民法典》第153条第1款规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。可见，当事人在中标合同之后签订的背离中标合同实质性内容的协议因违反法律强制性规定而无效。
三、企业法律顾问在招投标合同法律服务中的风险防范
首先，当事人在招投标程序后订立合同的，企业法律顾问作为提供法律服务的专业人员，在审查当事人订立的合同时，应当与原招投标文件进行对照，看其中是否有与中标合同实质性内容不一致的地方，并及时与顾问单位进行沟通，避免当事人在招投标程序后订立的合同因与备案的中标合同实质性内容背离而无效。
其次，在合同履行过程中，如果因出现特殊事由，顾问单位请求对中标合同进行变更的，企业法律顾问应当本着实事求是的原则，对履行合同的客观情况进行了解，再核实变更的内容是否为价款、工期、数量、质量等合同实质性内容，结合变更前后的因果关系及合理性判断变更是否存在故意规避招投标限制、恶意串通的情况，审查是否有损害国家、社会以及他人利益的可能，以此判定有关内容的变更是否正当。就正当变更予以支持，对于不正当的变更给出否定的法律意见。如果案情较为复杂，难以通过前述规则进行判断的，应当检索整理有关认定实质性内容背离的依据与案例并发给顾问单位，并在法律意见书中明确因司法观点不统一，是否为实质性变更以及变更是否有效在司法实践中尚存有争议，法律顾问仅就法律问题做法律风险分析和提供法律意见。[5]
最后，企业法律顾问应当培养顾问单位工作相关负责人的法律思维，尤其是证据思维。建议相关负责人妥善保管中标合同履行或变更的相关证据，以期后续出现纠纷时能够更好地维护当事人的合法权益。
结语
上述国有企业通过招投标程序选定生活物资供应商的案例依法不属于强制招投标的项目，但当事人自愿招投标的，应当依法适用《招标投标法》的有关规定。招投标程序后，供应商企图订立补充协议以调低优惠力度的，鉴于当事人履行合同的客观基础未发生变化，调低优惠力度将导致合同总价款的变更，属于对对备案中标合同实质性内同的背离，该补充协议因违法《招标投标法》第46条而无效。
[注释]
[1] 参见廖正江，《建设工程合同条款精析及实务风险案解》，中国法制出版社，2011年版，第83页。
[2] 参见徐国良：《中标合同的实质性变更非实质性变更》，载《法制与经济》2009年第194期，第66页。
[3] 《民法典》第488条：承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。
[4] 《招标投标法实施条例》第57条：招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。
[5] 蓝哲涵 姚佳燕:《政府法顾研究：招投标合同签订后正当变更和实质性变更（原创）》，登陆网址：https://mp.weixin.qq.com/s?src=11×tamp=1641951958&ver=3553&signature=9fYEJNTIA6oZL20VuB1pgSqXyImBXCvq9wPGhyF01K1ICB4P81isLpLf619XwjekpHSFtsmtmnr-9TXkNSPCtGdriiVX52soFP14Tz6EcDT12uWWXRvmr67*h8o0oz27&new=1，最后访问时间：2022年1月12日。