实际施工人权利主张七问七答

前 言
建设工程领域中存在大量与实际施工人有关的纠纷案件，尤其是在转包、违法分包、挂靠情形普遍存在的情况下实际施工人的权益更难得到维护。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释【2020】25号）（以下简称：“《建设工程司法解释（一）》”）第43条规定明确了实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张工程款。这是对实际施工人权利主张的特殊性规定，缓解了现实中农民工讨薪无门的困局。实践中转包、违法分包、挂靠情形较为复杂，不同情况下实际施工人可主张的权利也存在一定差异，本文将结合实践及司法案例对不同情况下实际施工人权利主张进行具体分析。
《建设工程司法解释（一）》第43条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
一、哪些人属于实际施工人？
实际施工人是指违法的专业工程分包或劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；如果建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。
实际施工人包含以下三种情形：
1、转包情况下，接受建设工程转包的承包人
2、违法分包情况下，接受建设工程分包的分包人
3、没有资质的施工企业、自然人或资质等级不够的企业借用（借用的表现形式有：挂靠、联营和内部承包）他人名义承揽工程的承包人。
二、受雇从事劳务施工的农民工(班组)是否为实际施工人？
建设工程施工领域中“农民工（班组）”与“实际施工人”经常会被混为一谈，“实际施工人”具有法律意义，能够直接影响到合法权益的可主张对象，那么农民工（班组）是否能以“实际施工人”的身份对外主张权利呢？承包人承包工程后，又雇佣农民工（班组）从事劳务施工，此种情况下，因劳务班组主要提供劳力，不负责资金、建材、设备以及机械等，农民工（班组）与雇佣方属劳务合同关系调整范畴，故农民工（班组）不符合法律意义上对“实际施工人”的认定。
如（2019）最高法民申5594号法院认为：“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。鉴于乐殿平与彭云瑞之间系劳务法律关系，乐殿平（班组）作为受彭云瑞雇佣从事泥水劳务的人员，并非前述法律意义上的实际施工人，二审判决认定本案不具备适用前述司法解释第二十六条规定的前提条件，有相应的事实依据，不属于法律适用错误。乐殿平以该规定为由请求案涉工程项目发包人淮安明发公司在欠付工程款范围内承担偿付责任，缺乏相应的事实基础和法律依据，二审判决未予支持，并无不当。”
三、实际施工人向发包人主张权利的条件？
实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张工程款，但需满足以下条件：
1、实际施工人向发包人主张权利应以建设工程质量合格为首要前提。
2、实际施工人对转包人或违法分包人享有债权。该债权包括工程价款请求权和欠付工程款利息，亦包括因转包合同或者违法分包合同无效引起的损害赔偿请求权。
3、发包人欠付转包或者违法分包人建设工程价款。
4、实际施工人对转包人或违法分包人享有的债权数额不超过发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款，如果超出，则对超出部分实际施工人不能向发包人主张。
四、挂靠情形下，实际施工人能否向发包人主张工程价款？
第一，在发包人对挂靠行为不知情的情况下，借用资质的实际施工人不能突破合同的相对性，向发包人主张工程价款。
挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至就是其以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同。《建设工程司法解释（一）》第43条没有建立借用资质的实际施工人直接向发包人主张权利的通路，根据合同的相对性，其无权向发包人主张工程价款。
在（2021）最高法民终394号一案中，最高院认为：“一般而言，在施工挂靠关系中，出借资质的一方即被挂靠人并不实际参与工程的施工，由借用资质的一方即挂靠人和发包人直接进行接触，全程参与投标、订立合同、进行施工。实践中，挂靠又可分为发包人明知和不明知两种情形。….在后一种挂靠情形下，法律、司法解释并未赋予挂靠人可突破合同相对性原则。根据案件的具体情况，挂靠人一般无权直接向发包人主张权利，这与转包关系中的转承包人权利不同。”
因此，若借用资质的实际施工人提供的证据无法证明发包人对挂靠行为知情，实际施工人往往难以突破承包合同相对性，直接向发包人主张权利。
第二，发包人对挂靠事实明知的情况下，实际施工人有权请求发包人支付工程价款。
挂靠情况下的实际施工人不得向发包人主张工程款存在例外。发包人明知存在实际施工人挂靠事实，挂靠人实际上已与发包人建立了事实上的合同关系。施工过程中挂靠人往往越过被挂靠人与发包人直接沟通联系，实际施工人有权向发包人主张工程款。借用资质只是为了规避法律以达到所谓合法的目的，因此实际施工人可以主张发包人支付工程款。
例如全国法院2021年度优秀案例（2021）豫民再36号，法院认为：“本案中，经审理查明涉案工程系由刘小洪、吕洪民实际施工，刘小洪退出后由吕洪民继受了刘小洪与涉案工程的所有权利义务，并继续组织施工，相关工程款亦是由吕洪民或刘小洪一方向北京华展公司申请后支付。因此，实际施工人吕洪民有权向发包人北京华展公司主张支付下欠工程款，北京华展鹿邑分公司作为北京华展公司的分支机构，其同北京华展公司共同参与了工程发包，应以其财产就欠付工程款同北京华展公司承担共同支付责任。”因发包人北京华展公司对吕洪民的挂靠行为事先已知情，施工期间北京华展公司直接与吕洪民联系、直接与吕洪民进行结算，往来资金均未经过被挂靠人三泰公司账户，故再审法院最终判决北京华展公司向吕洪民支付欠付建设工程款及利息。因此，在签订施工合同时，如果发包人明知存在挂靠的事实，挂靠人有权直接要求发包人承担付款责任。
《最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要》中也明确指出：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系。该建设工程施工合同因违反法律的强制性规定而无效。”
五、与实际施工人没有合同关系的转包人是否应对工程款承担连带责任？
《建设工程司法解释（一）》第43条是关于实际施工人突破合同相对性要求发包人支付工程款的规定。对于与实际施工人没有合同关系的转包人是否应对工程款承担连带责任，目前法律对此没有明确规定，故而实践中存在以下不同观点：
一种观点认为没有合同关系的转包人应当承担连带责任，如（2017）青民再19号案中，法院认为：“本案工程欠款439864元应首先由徐荣国负责清偿；因山东菏建及菏建西宁分公司又是徐荣国的转包人，其明知将自己中标的承建项目转包给没有施工资质的个人违法而层层转包，理应对造成工程欠款承担过错责任，非法转包人山东菏建及其西宁分公司应对涉案工程欠款负连带清偿责任。”本案突破了合同的相对性，认定转包人承担连带责任。
但目前实践中更倾向于另一种观点，即认为上述情况下没有合同关系的转包人不应当承担连带责任，如全国法院2021年度优秀案例（2021）新31民再19号，法院认为：“喀什师范学院是唯一的发包人，新隆公司是转包人，李树根与黄勇会、胡玉柱签订的承包合同中没有约定新隆公司的付款义务，且新隆公司将工程转包给李树根的行为，并不当然地成为李树根与黄勇会、胡玉柱之间承包关系的合同主体。对于黄勇会、胡玉柱而言，其真实的合同相对方为杨玉国，新隆公司既不是涉案工程发包人，与黄勇会、胡玉柱之间也无合同关系，新隆公司作为与实际施工人没有合同关系的转包人，其不应对实际施工人胡玉柱与黄勇会承担连带责任。该二人主张由新隆公司承担支付款项的请求，缺乏法律依据，本院不予支持。”该观点认定与实际施工人没有合同关系的转包人对工程款不承担连带责任。
六、在多层转包或者违法分包情况下，实际施工人、流转环节中的转包人、违法分包人能否直接要求发包人支付工程款？
首先，中间转包人、违法分包人不属于《建设工程司法解释（一）》第43条规定的“实际施工人”，不能突破合同相对性，直接向发包人主张权利。在（2021）最高法民申5114号一案中，法院认为：在层层转包、多次违法分包、挂靠后再次转包或违法分包等情形下，实际施工人仅指最后进场施工的民事主体，工程承包流转中的仅为其中流转一环的转包人、违法分包人、挂靠人等不属于实际施工人，无权突破合同相对性，越过其合同相对方直接向发包人主张工程款的权利。法律只赋予了实际施工人能够突破合同相对性的权利，工程多次流转环节中的有关人员或项目管理人员无权以自己名义独立起诉发包人。
其次，根据最高人民法院目前观点，“实际施工人”应当从严进行解释，不可擅自突破限定条件扩大适用，故在多层转包与违法分包关系中，即使是实际施工人，也无法突破合同相对性，直接要求发包人承担责任。《最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要》载明：《建设工程司法解释（一）》第43条规定涉及三方当事人两个法律关系：一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。本条解释为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。对该条解释的适用应当从严把握。该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。因此，可以依据《建设工程司法解释（一）》第43条的规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。
七、承包人已经起诉请求发包人支付工程款的，实际施工人能否申请作为第三人参加诉讼或者另行起诉请求发包人支付工程款？
就发包人工程款的支付，实践中存在承包人基于建设工程施工合同关系向发包人主张工程款的情况，同时也会出现实际施工人依据《建设工程司法解释（一）》第43条突破合同相对性向发包人主张工程款的情况。若承包人早于实际施工人起诉的，在一审辩论终结前实际施工人可申请作为第三人参加诉讼，但若实际施工人另诉请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的，法院不予受理。
《最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要》中明确：“实践中存在承包人与实际施工人分别起诉请求发包人承担民事责任的情况。为防止不同生效判决判令发包人就同一债务分别向承包人和实际施工人清偿的情形，需要对承包人和实际施工人的起诉做好协调。在承包人已经起诉发包人支付工程款的情况下，实际施工人可以在一审辩论终结前申请作为第三人参加诉讼，其另诉请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的，不应受理。实际施工人作为第三人参加诉讼后，如果请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，应当将承包人的诉讼请求和实际施工人的诉讼请求合并审理。”由此承包人已经起诉请求发包人支付工程款的，在一审辩论终结前实际施工人可以申请作为第三人参加诉讼，实际施工人另行起诉请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，法院不予受理。
结语
《建设工程司法解释（一）》第43条系由《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第26条演变而来，在原26条适用过程中，由于法院多对此进行宽泛解释，只要是实际施工人，均可适用该条突破合同相对性，直接向发包人主张权利，故发包人被频频拉入纠纷，在此期间引发了一些司法乱象，也导致很多人对该条款产生质疑。但该条款设立目的系从公平原则出发，保护转包、违法分包关系中底层农民工的利益，缓解了现实中农民工讨薪无门的困局。宽泛的适用既偏离了本条的立法本意，也不利于建工行业市场的稳定。故《建设工程司法解释（一）》第43条出台后，法院及时纠正错误观点，从严把握该条款的适用，不再随意进行扩大解释，进一步维护建工市场的平稳运行。