离婚纠纷系列文章之二——子女的抚养

前言
上期内容主要探讨了我国离婚的两种形式即登记离婚和诉讼离婚的有关内容。本期内容主要探讨离婚纠纷中与子女有关的事宜，如抚养权的确定、抚养费支付及探望权等有关问题。
一、离婚后，抚养权归谁
离婚导致夫妻之间婚姻关系的解除，带来的问题是未成年子女无法再继续与父和母共同生活，须解决随哪一方生活的问题。未成年子女随哪一方共同生活，哪一方就是直接监护人。就子女抚养权的问题，首先由父母双方协商解决，如果协商达不成一致，则可由法院依法裁判解决，裁判规则根据子女年龄的不同而有所不同。
1.不满两周岁的子女，以由母亲直接抚养为原则。当然，这并不意味着不满两周岁的子女一定会由母亲抚养。如果父母双方协议不满两周岁子女由父亲直接抚养，并对子女健康成长无不利影响的，则子女应由父亲抚养。在下列情况下，应当由父亲抚养：一是母亲患有久治不愈的传染性疾病或者其他严重疾病，子女不宜与其共同生活，如母亲患有肺结核、慢性肝炎等；二是女方有抚养条件不尽抚养义务，而父亲要求子女随其生活的；三是因其他原因，子女确不宜随母亲生活的，如母亲因职业原因无法哺乳婴儿的、母亲出走或者其他原因无法哺乳婴儿的。
2.已满两周岁的子女，由父母协商由谁抚养，既可以由父亲抚养，也可以由母亲抚养。因此，就孩子抚养权问题法院一般会尽力调解，争取通过协商解决。如果协商解决不了，无论是父母双方均要求抚养还是均推诿不愿抚养，则法院根据双方的具体情况，按照最有利于未成年子女的原则判决。法院在判决时综合考虑双方的情况，有法定的优先抚养条件的一方优先抚养孩子。
已满两周岁的子女优先抚养条件有两种，一是绝对的优先抚养条件，即父母本身的优先抚养条件；另一种是相对的优先抚养条件，即将祖父母或者外祖父母能否协助予以照顾孩子作为父母的优先抚养条件。
绝对优先抚养条件包括：第一，已做绝育手术或者因其他原因丧失生育能力；第二，子女随其生活时间较长，且改变生活环境对子女健康成长明显不利；第三，无其他子女，而另一方有其他子女，包括亲生子女、继子女、养子女，这些其他子女不论是否与其一起生活，无其他子女的一方都享有优先抚养权；第四，子女随其生活，对子女成长有利，而随另一方生活对子女成长不利。有利条件主要是生活条件、教育条件、居住条件以及父母一方的品行修养、知识层次、身体健康状况等，不利条件诸如患有久治不愈的疾病、有生活恶习劣迹、对子女漠不关心、长期在外工作而不照顾子女等。
相对优先抚养条件考虑的前提是父母抚养子女的条件基本相同，双方均要求直接抚养子女。此种情况下，如果子女单独随祖父母或者外祖父母共同生活多年，且祖父母或者外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或者外孙子女的，可以作为父或者母直接抚养子女的相对优先条件予以考虑。
3.8周岁以上未成年子女的抚养。8周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，已经具备一定的自主意识和认知能力，他们可以根据自己的认知能力判断究竟是随父还是随母生活对自己更为有利。原则上，法院应当尊重子女的选择；但是，8周岁以上未成年子女的认知能力终究是有限的，如果其所作的选择对其成长不利，法院也可以作出更有利于其健康成长的判决。
二、关于离婚后子女抚养关系的变更
离婚后，子女的抚养关系可以变更。抚养关系变更主要有两种形式，一是双方协议变更，二是一方要求变更。
父母双方协议一致可以变更子女抚养关系。协议离婚和判决离婚以后，要求变更子女抚养关系并非要向法院起诉解决，双方当事人达成了变更子女抚养关系的协议，只要达成的协议不存在违法事项和对子女成长不利问题，就应准许变更子女抚养关系。
离婚后，一方要求变更子女抚养关系而另一方不同意的，应另行起诉。一方要求变更子女抚养关系应当具有法定事由，这些法定事由包括：（1）与子女共同生活的一方因患严重疾病或因伤残无力继续抚养子女的。患有严重疾病，或者伤残，都可能无能力继续抚养子女，患有传染性疾病的，还可能影响子女的健康。（2）与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为，或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的。（3）已满8周岁的未成年子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力的。对8周岁以上的未成年子女，要考虑他们自己的意愿。如果他们提出要随另一方生活，而该方又有抚养能力，能够很好地抚养子女的，这两个条件具备，应予变更子女抚养关系。（4）有其他正当理由需要变更子女抚养关系的。具有上述任一法定事由，变更子女抚养权的请求才有可能得到法院的支持。
三、抚养费的支付
离婚后，父母都有抚养子女的法定义务，未直接抚养子女的父或母一方对未成年子女仍有抚养、教育和保护的义务，不得以不直接抚养而拒绝支付抚养费。
1.抚养费的数额。离婚后，子女由一方直接抚养的，另一方应当负担部分或者全部抚养费。确定子女抚养费数额的基本方法，是根据子女的实际需要、父母双方的负担能力以及当地实际生活水平，确定具体的抚养费数额。具体的方法有：（1）有固定收入的，抚养费一般可以按其月总收入的百分之二十至三十的比例给付。负担两个以上子女抚养费的，比例可以适当提高，但一般不得超过月总收入的百分之五十。月总收入是指一个人一个月所获得的劳动报酬总数，包括基本工资、奖金、其他补贴、投资收益以及其他收入。（2）无固定收入的（如农民、个体商业者、摊贩等），抚养费的数额可以依据当年总收入或者同行业平均收入，参照上述比例确定。（3）有特殊情况的，可以适当提高或者降低上述比例。例如，一些高收入人群年收入达数百万元甚至数千万元，如果也按上述比例给付抚养费，显然与实际需求不太符合，可以适当降低上述比例。对于子女伤、残的，或者有严重疾病的，如果按上述比例给付抚养费难以适应子女生活需要的，可以适当提高比例。
2.抚养费的给付期限。子女抚养费的给付期限，由双方当事人协议，协议不成的，由人民法院判决确定。子女抚养费给付的期限一般至子女18周岁时止。如果子女满16周岁不满18周岁，能够以其劳动收入作为主要生活来源，就视为完全民事行为能力人，当他或她能以自己的劳动收入维持当地一般生活水平时，父母也可以停止给付抚养费，让其独立依靠自己的劳动收入维持生活。
子女已满18周岁，但在特殊情况下，父母仍需给付抚养费：（1）对于丧失劳动能力的子女，如重病、残疾等，父母应当继续负担必要的抚养费。虽未完全丧失劳动能力，但其收入不足以维持生活的，父母也应当继续负担必要的抚养费，数额可与子女的实际需要相适应。（2）对于尚在校接受高中及其以下学历教育的子女，父母应当继续负担必要的抚养费。司法实际中，对于已满18周岁上大学的子女，起诉要求父母支付抚养费的，法院一般不予支持。（3）对于确无独立生活能力和条件的子女，也应当继续提供必要的抚养费。如果有独立生活能力和条件，就是不参加劳动赚取生活费用，完全依赖父母生活，对于这样的子女，法律不支持其无理请求，父母不必支付必要的抚养费，而应由其自食其力，独立谋求生活出路。
3.抚养费给付方法。（1）定期给付和一次性给付。子女抚养费一般是定期给付。有固定收入，或虽无固定收入但每月都有相当收入的，应按月定期给付。无固定收入的，可按年给付。某些收入较高的父母，也可以按年支付抚养费。一次性给付，是按月或年应付的抚养费数额，乘以对子女抚养到适当年龄的期限，计算总数，一次给付完毕。（2）以财物折抵。以财物折抵子女抚养费，适用于没有经济收入的一方或下落不明的一方。在这种情况下，按照确定子女抚养费所要给付的数额，用归属无经济收入一方或下落不明一方的财物，以相当的数额，折抵抚养费，交付抚养子女的一方。
4.抚养费的增加。抚养费的增加可以由子女与父母协商处理，协商不成的，可以向法院提起诉讼。增加抚养费的诉讼案件，应由子女作为原告，由被要求增加抚养费给付的父方或母方作被告。
子女抚养费的增加，原则上限于子女提出或根据子女利益需要一方以子女的名义提出，其权利主体只能是子女。即子女可以向已离婚的父母任何一方，请求超过原协议或判决书所定抚养费数额。因为协议或判决书的原定数额是根据当时子女的需要和父母的给付能力及当地生活水平确定的，后来情况发生变化，原定数额很有可能已不足以满足孩子的实际需要。增加抚养费的法定事由包括：（1）原定抚养费数额不足以维持当地实际生活水平；（2）因子女患病、上学，实际需要已超过原定数额；（3）其他应当增加抚养费的正当理由。在子女具有上述法定理由时，并不是必然增加抚养费，还须“父或母有给付能力的”，方可增加抚养费数额。如果父方或母方没有给付能力，连维持自己的生活都有困难，就难以增加抚养费。
5.拒不履行支付抚养费义务的如何救济？如果法院生效判决、裁定、调解书已明确一方支付抚养费的义务，一方拒不履行的，权利人可以向法院申请强制执行。
四、不直接抚养子女的父或母的探望权
探望权，是指夫妻离婚后，不直接抚养子女的父或母有权对子女进行探望的权利。
如何探望子女，父母应该通过协商确定探望的时间和方式，父母应该本着有利于子女身心健康成长的基本原则，根据夫妻双方的实际情况，确定具体的探望时间和方式。在实际生活中，由于父母是因为感情破裂解除婚姻关系的，父母在协商时可能会过多考虑自己的利益，故意提出不合理的探望时间、方式，有些直接抚养一方甚至拒绝就探望的有关问题进行协商。如果父母通过协商不能达成协议，或者直接抚养一方拒绝协商，探望权人可以向法院提起诉讼，要求法院依法确定探望的时间和方式。法院会根据有探望权父母的实际情况，根据子女的年龄、身体状况等情况，本着对孩子身心健康有利的原则来确定具体探望方式、时间和地点。对探望权的安排因情况不同而有所区别，主要是周末探望和假日探望。例如，每周或每隔一周的周末，或是每月一次；暑假或寒假的一段期间；重大节日或子女生日等特殊日子。应该指出的是，探望权人按照协议或法院判决实施探望时，还应该考虑子女的意志。如果子女在约定或判决的探望时间不同意，探望权人不得强行探望。
如果直接抚养子女的父或母一方无正当理由不按照协议或法院判决配合另一方行使探望权，是否构成侵权行为，能否适用损害赔偿的民事责任？对此民法典婚姻家庭编没有规定。根据中国人民大学法学教授杨立新的观点，对侵害探望权的行为应当认定为侵权行为，可以适用损害赔偿方法进行救济。应当遵循侵权责任构成的一般要求，按照损害事实、违法行为、因果关系和过错的要件，判断这种行为是否构成侵权责任。符合侵权责任要件要求的，认定为使侵害探望权的侵权行为，加害人应当承担侵权责任。反之，则不构成损害赔偿责任。赔偿的具体内容，主要是精神损害赔偿。应当按照民法典侵权责任编和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，确定加害人承担精神损害抚慰金的赔偿责任。