施工合同无效但竣工验收合格时的工程价款支付

2005年1月1日起实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释（一）》）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本条规定有效的解决了承包人请求权的基础问题，但当发包人与承包人就同一建设工程签订数份合同均无效，建设工程质量合格的，以哪一份合同作为结算建设工程价款的依据？
一、“鉴定认定”与“确定实际履行合同”的两种思路
《建设工程司法解释（一）》颁布后，经常存在发包人与与承包人就同一建设工程签订数份施工合同的情形。一方面是因为双方当事人签订中标合同后，建筑市场受到限购等监管政策、主材价格不正常波动、市政规划要求变更等不可预见因素的影响。一方面则表现为当事人为了规避招投标，合同备案等约束恶意串通，签订多份施工合同的情形。
人民法院在面对多个合同无效时，该如何支付工程价款问题上，主要有两种思路：
（一）通过委托鉴定的方式确定价款。
在最高人民法院（2011）民提字第104号判决书中，最高人民法院认为：“……一审法院为解决双方当事人的讼争，通过委托鉴定的方式，依据鉴定机构出具的鉴定结论对双方当事人争议的工程价款作出司法认定，并无不当。”
（二）通过确定实际履行合同，参照确定工程价款。
在最高人民法院（2018）最高法民终416号判决书中，最高人民法院认为：“……建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，……本案所涉三份施工合同均无效，故应先行确定当事人实际履行的合同，再参照该合同确定工程价款。”
为保持司法解释理念的一致性，2019年2月1日实行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建设工程司法解释（二）》），立法者在起草时仍始终坚持在工程价款结算问题上参照合同约定原则，但具体参照哪份合同结算，则确立了实际履行合同优先，实际履行合同确定不了时，最后签订合同优先的原则。从而使该问题得到了有效解决。
笔者认为，《建设工程司法解释（二）》没有选择委托鉴定方式确定价款，一方面，因为司法鉴定耗时、也消耗当事人的财力物力；另一方面，因为双方当事人签订的合同，即使无效，也在一定程度上是双方当事人真是的意思表示，人民法院可以将其作为参考。
二、对《建设工程司法解释（二）》第十一条的理解
《建设工程司法解释（二）》第十一条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”
（一）适用前提：数份合同无效，工程质量合格
合同无效，应参考《合同法》第五十二条及《建设工程司法解释（一）》与《建设工程司法解释（二）》的有关合同效力的规定，一般包括：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；或未取得建设工程规划审批手续等原因。
关于无效合同工程价款的结算，还需要注意建设工程质量是否合格的问题。《建设工程司法解释（一）》第二条只写了竣工验收合格一种情形，并未考虑建设工程施工领域中常见的建设工程尚未完工承包人中途退场的情形。在这种情形下，如果还一味强调竣工验收合格是支付工程价款的前提，则可能使承包人的合法权益得不到救济。有鉴于此，《建设工程司法解释（二）》从司法实践出发，规定“建设工程质量合格”，包括工程经竣工验收合格及在建工程质量合格的两种情形。
若工程质量不合格，则适用于《建设工程司法解释（一）》第三条的规定，由承包人进行修复，根据修复情况，决定是否支付工程款。
（二）首先应参照实际履行合同结算价款
当数份合同无效的情形下，工程质量合格时，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。在诉讼中，法院、双方当事人关注实际履行情况的相关证据。多份合同可能在承包范围、计价方式、承包方式等方面存在衔接、差异甚至矛盾之处,这种情况下就要结合实际履行情况、双方签证、往来函件、会议纪要等来判断哪份合同才是当事人真正实际履行的合同。
（三）实际履行合同难以确定，参照最后签订的合同结算价款
人民法院在根据各种因素无法确定实际履行合同时，将参照最后签订的合同结算建设工程价款。该规定以时间标准进行确定，以当事人最后签订的合同作为当事人签订合同的最新意思表示。江苏省高级人民法院（2019）苏民终93号判决书认为：“2013年8月10日，双方形成了案涉工程《工程询标纪要》，对建兴建工公司如中标，施工准备工作、履行保证金支付、工程提交审计、工期要求等事项作出了约定。2013年9月30日，圣诚置业公司向建兴建工公司发出了《中标通知书》。2013年10月8日，双方签订《建设工程施工合同》，约定合同价格形式为固定总价结合部分材料可调；2013年10月10日，双方签订了《补充协议》，约定土建及水电安装工程按总造价下浮12.8%的优惠幅度作为工程结算的最终造价(已注明不再优惠的除外）……案涉工程经竣工验收合格，应参照双方实际履行的《补充协议》结算工程价款。”
判断多份合同签订顺序最直接的证据当然是合同本身载明的签订时间，但很多情况下，合同并未载明签订时间或载明的签订时间与实际情况存在差异，此时还需结合各份合同之间内容的衔接关系等分析判断先后顺序、衔接关系等分析，应由专业人士对其进行合乎逻辑、能让人民法院认可的解释。
三、司法实践中如何认定实际履行合同
人民法院在认定实际履行合同时，需要结合承包人的实际施工内容、施工成果、施工过程中的工程签证、工程量确认单月进度报表、进度款申报表、签证变更流程的适用范围乃至结算文件等分析判断,从而找出最为相符、对应的合同作为结算依据。笔者从大量案例中进行总结，目前较高级别人民法院已存在的评判标准如下：
（一）总金额一致或相近
最高人民法院（2019）最高法民终1455号判决书,最高人民法院认为：“根据前述司法解释的规定，……由于郑皓颖签名的中京城3#地剩余工程和1#8#楼承包造价汇总表中的合计金额与《吉林市中京城项目三标段主体总承包工程施工合同补充协议》中约定的合同总价金额一致，一审法院结合《承诺书》的内容，认定以《吉林市中京城项目三标段主体总承包工程施工合同补充协议》作为双方结算的依据，并无不当。”
（二）根据已完成部分的工程结算确定
江西省高级人民法院（2019）赣民终249号判决书，江西省高级人民法院认为：“B-7-6-1、B-7-8地块存在两个无效合同，……从两份合同订立的过程，《工程发包协议书》明确约定“此协议作为《工程施工合同书》的补充，与合同书具有同等法律效力”，以及先期完工的B-7-8地块工程结算来看，泽和公司与新纪贵溪分公司实际履行的是《工程发包协议书》……。”
（三）工程款支付、施工范围相符
最高人民法院（2019）最高法民申4527号裁定书，最高人民法院认为：“因案涉两份《建设工程施工合同》均无效，……本案中，原审法院查明，双方实际履行情况与两份合同均不能完全对应，但华邦公司自2012年5月29日至2012年7月13日支付工程款680万元的情形与第一份合同约定的工程款数额相近，双方于2013年10月28日签订的《11号楼给排水建设工程施工合同》的内容与第一份合同约定的施工范围相符，且双方当事人对实际履行第一份合同后附的《附加说明》均予以认可，二审法院综合前述情况，认定双方实际履行的是第一份合同，并无不当。”
（四）以施工图纸确定
新疆维吾尔自治区高级人民法院（2019）新民终322号判决书，新疆维吾尔自治区高级人民法院认为：“……实际使用的图纸为新疆西域建筑勘察设计研究院设计的X2013-008-1#-2#-3#图纸，与2013年7月6日签订的《建设工程施工合同》约定内容一致……由此可以认定双方实际履行的合同为2013年7月6日签订的《建设工程施工合同》。”
律师提示：在合同签订环节，发包方和施工方应在专业人士的指导下，避免合同无效的情形发生。在合同实施环节，各级管理人员，应有留痕意识，在施工过程中注意对实际施工内容、施工成果、施工过程中的工程签证、会议纪要，往来函件、工程量确认单月进度报表、进度款申报表、流程等内容，进行妥善保管。一旦双方当事人产生司法纠纷，上述材料均将会作为有力的证据以支持其观点。