“视觉中国”惹众怒，黑洞图片之版权分析

黑洞图片，不仅将神秘不可测的黑洞展现在世人面前，同时将“视觉中国”推上了风口浪尖。若不是这张具有划时代意义的图片，人们短时间内也不会发现“视觉中国”以版权保护之名，行商业牟利之实的模式。从发现黑洞图片被打上水印，到发现国旗、国徽也被“视觉中国”公然“标价售卖”，再到各自媒体、各企业群起而讨伐之，视觉中国将图片的版权（著作权）保护的法律问题呈现在了大众面前，引起了理论界、实务界、媒体界的广泛热议。
一、著作权法意义上作品的构成要件
人类的智力成果多种多样，但是并不是所有的智力成果均受著作权法保护，因为在知识产权法领域中，除了通过作品形式表现出来的智力成果，还有凝结着商誉的商标、有承载着发明创造及设计的专利等。商标法、专利法、著作权法各守一方天地，保护着人类的智力成果，交叉保护仅是例外，系全面保护智力成果之需。
一项可以获得著作权法[1]保护的智力成果，应当符合作品的构成要件，或者可以归于著作权法中规定邻接权的保护对象。本文旨在讨论著作权[2]的保护对象——作品，关于邻接权的保护对象不在本文的讨论范围之内。
（一）作品的构成要件
何为作品，在《著作权法》中未给出明确的定义，其定义系在《著作权法实施条例》第二条[3]中予以明确。根据该条规定，作品应当具备以下三个构成要件：其一，限定在文学、艺术和科学领域；其二，作品应当具有独创性；其三，应能以某种有形形式复制。在司法实践中，判断是否构成作品，各方对所属领域并无太大争议，多集中在作品的独创性和能否以有形形式复制的认定上。如最高人民法院（以下简称“最高法”）（2016）最高法民申2136号民事裁定书中认为：“只有具备独创性并能以某种有形形式复制的智力成果，才是著作权法给予保护的作品。”[4]
1.独创性的认定标准
关于独创性的认定标准，著作权法中并没有明确规定，但是从目的解释的角度来看，可从著作权法的设立目的中确定独创性的认定标准。著作权法设立的目的主要有两个，一是激励创作，促进科学文化产业的繁荣发展[5]；二是平衡创造者、投资者及其他相关人之间的利益，该目的可以从《著作权法》整体规定中得出，如其中规定了职务作品的归属，电影作品的归属等问题。
根据立法目的一，独创性认定标准之一应当是作者独立创作的，因为如果将剽窃得来的成果认定为作品并予以著作权保护，将会严重打击人们创作的积极性。
根据立法目的二，独创性认定标准之二应为在外在表现上是否与公共领域的表达相比存在一定程度的差异，因为作者创作作品必定是在公共领域的表达的基础上展开的，如文章的写作必定有利用了公共领域中的固定表达，凭空创作出的作品可谓少之又少，著作权法则需要平衡均有权利用公共领域表达的社会公众、现有作品著作权人以及新生作品著作权人之间的利益。著作权人仅对自己创作的、有个人印迹的表达享有专有权。
因此在认定独创性时，应当从是否独立创作，与公共领域的表达相比是否具有一定程度的个性化表达来判断。
2.是否可以以有形形式复制
著作权法规定以有形形式复制的目的主要有以下两个方面的原因，其一，明确著作权法保护的是表达而非思想，必须将思想通过一定形式表达出来才可以被公众感知；其二，有形形式便于作品的再现与传播，否则，对该智力成果保护毫无意义。但是以有形形式复制应当解释为作品具有可固定性，即并非要求作品已经被固定到某项介质上，否则《著作权法》第三条中规定的口述作品、舞蹈作品等均成为虚设。从立法趋势来看，在2014年公布的《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》中将“以有形形式复制”修订为“能以某种形式固定”。所以，将以有形形式复制理解为具有可固定性更能符合著作权法的立法目的。
（二）不受著作权法保护的对象
在著作权法体系中，不仅从正面规定了一项智力成果应当具备的构成要件，而且从反面规定了不受著作权法保护的智力成果，即《著作权法》第五条的“本法不适用”之条款，列明了著作权法排除保护的范围。所以，在认定某项成果是否构成作品时，应首先判断其是否属于著作权法排除保护之列，如判断其是否属于时事新闻或者通用表格之列。
二、黑洞图片构成作品之证成
就黑洞图片是否可以构成作品目前仍存在争议，因为黑洞图片具有其自身的特殊性。根据相关资料，黑洞图照片的形成经过如下过程：首先是事件视界望远镜项目组将世界范围内的望远镜连接起来，对黑洞周围环境进行观察，由于地球的自转，这些望远镜会跟黑洞之间不断形成新的角度，从不同角度对黑洞进行观察并拍照。但是仅有这些信息是残缺的，无法直接利用。然后，科学家利用一定的算法，将收集到的大量图片信息生成一张完整图像，就是我们现在所看到的黑洞图片。[6]
在判断黑洞图片是否受著作权法保护之前，应首先判断其是否被著作权法排除保护，然后判断其是否符合作品的构成要件。在《著作权法》第五条中，与黑洞图片有直接关系的为时事新闻，因为黑洞图片是以新闻的形式公布，存在属于时事新闻之嫌。
（一）黑洞图片不属于时事新闻
在《著作权法实施条例》第五条第一款规定了时事新闻的含义：“时事新闻，是指通过报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体报道的单纯事实消息。”但是，在佛山市中级人民法院作出的（2014）佛中法知民终字第93号判决书中指出，“从立法本意看，著作权法中所述的时事新闻只限于文字，不及于其他类别。”[7]在其他判决书中也出现以下表达：“时事新闻仅指特地为媒体报道而采写的单纯事实消息，仅是对时间、地点、人物、起因、经过、结果等新闻要素的简单排列组合。”[8]黑洞图片是利用一系列科学手段，对宇宙中的黑洞进行再现的一种表达，并非是单纯的事实消息，不宜归入时事新闻之列，存在适用著作权法保护的空间。
（二）黑洞图片之独创性检视
黑洞图片已经被固定并在互联网上广泛传播必然满足可以以有形形式复制或者可固定性的构成要件，因此，关键在于其是否具有独创性。正如上文所述，独创性的认定标准为是否是独立创作以及与公共领域的成果相比有一定程度的个性化表达，黑洞图片属于独立创作无疑，问题在于，黑洞图片是否存在创作空间，是否存在一定程度的个性化表达。
关于黑洞图片的独创性问题，学界存在不同的观点，有的学者认为，黑洞图片存在创作的空间，其系经过数百位研究人员利用超算技术进行精细化分析和处理后生成的有着独创性的思想表达。而有的学者认为，其是对于一个客观事实或科学发现以人类所能感知的方式予以转化呈现，并不具有独创性。[9]
笔者认为，黑洞图片如果是对黑洞的完整再现，运用科学超级算法只是为了再现黑洞图片，而且形成的表达是唯一的，黑洞图片不具有创作空间，著作权法不保护仅唯一的表达，避免知识的垄断。若没有创作空间，其中的个性化表达也将无从谈起。
但是，通过介绍黑洞图片形成过程的文章可知，黑洞图片是在上亿数量级的信息基础上，通过筛选其中的信息，然后运用一定的算法进行合成，再与前期理论上形成的图形进行比对、调试，最后才是现在呈现在我们眼前的图片，而且通过算法形成的图片并非只有这一种表达方式，科学家在发布时，综合了各方面因素进行挑选，确定发布的照片。这其中体现了科学家团队的智力创作并形成了个性化表达，黑洞图片应具有独创性。
（三）黑洞图片应属于图形作品
对于黑洞图片，大家习惯称之为“照片”，进而认为其属于摄影作品。但是在现行著作权法作品分类体系下，黑洞图片归入图形作品更为合适，根据《著作权法实施条例》第四条第十款规定，[10]可以知晓，摄影作品是利用一定的设备对客观物体形象的直接记录，而黑洞图片是通过一系列算法对视界事件望远镜收集的数据进行处理，而非直接成像，黑洞图片更符合《著作权法实施条例》中关于图形作品的定义[11]，其为反映实务原理或者结构的图形。图形作品与摄影作品的主要区别在于，图形作品具有规范性、科学性和规律性，并且非以设备直接成像。所以，黑洞图片归入图形作品更为合适。
三、图片公司的正确维权路径
图片并非法律上的概念，而是日常生活中的概念，人们习惯将运营摄影作品或者图形作品版权的公司称之为图片公司。图片公司的兴起反映了全国掀起的“知产热”，反映了注重知识产权保护的新潮流和良好趋势。
知识产权获得重视是通过一步步努力得来的，天津网信办对“视觉中国”作出行政处罚并不代表对著作权的无视，恰恰相反，这是启示维权者在用法律武器打击侵犯著作权的行为时，也应遵循法律规则，不应为了商业牟利而肆意打破规则。
“视觉中国”网站设立的初衷是集合优秀摄影或者图形作品的资源，与作者合作，帮助作者运营版权并维护版权，最开始确实是权利的维护者、制度的践行者。可是因为其不正当的维权手段，导致其走上了被口诛笔伐的道路，甚至接受法律的制裁。程序彰显正义，维权者应当寻找正确的维护版权的路径。笔者认为，维权时应当根据法律规定寻找正确的维护版权的路径，注意以下几点：
（一）保证权利链条完整，避免权利瑕疵
作为图片平台，并非作品的最初创作者，所以并非天然地拥有版权，其权利是通过作者的直接授权或者通过第三方的转授权获得的。如果图片公司获得作者的直接授权，启动维权时要注意所授权利的内容，以及确定已经获得代之维权的权利。如果图片公司是通过第三方转授权，则既要审查第三方所获得的权利是否完整，还要审查第三方公司是否有转授权的权利。
（二）不可侵犯他人权利
著作权的权利内容分为人身权和财产权，人身权具有人格属性，在著作权授予或者转让时不可授权或者转让。所以图片公司即使获得作者的授权，也不可无视作者的署名权，以水印或者其他方式署图片公司的名称，如此将会侵犯原作者的署名权。除此之外，对没有获得授权的作品，或者本不是作品的图片进行维权，还将会侵犯原作者的权利甚至会触犯其他法律，如“视觉中国”在并未获得授权的黑洞图片上明码标价，此侵犯了黑洞图片版权人——欧洲南方天文台的权利，在国旗国徽上明码标价，此触犯了《国旗法》《国徽法》，此种行为将受到处罚。
（三）忌以牟利作为维权目的
“视觉中国”受人诟病的一点便是他们的维权模式，采用“钓鱼式”维权模式，将自己的图片散布于各大网站，可以直接下载使用，然后再通过“爬虫”软件寻找侵权方，向对方发函索要远高于市场价的赔偿金。有网友调侃，做自媒体的如果没有收到视觉中国的律师函，说明还没有发展壮大。这调侃背后隐藏的便是“视觉中国”的“钓鱼式”维权的广泛使用，以维权为牟利手段经营模式。
综上，本文认为，黑洞图片是具有著作权的图形作品，但是其版权必定不属于“视觉中国”，“视觉中国”在其网站明码标价的行为侵害了该图片的著作权人的权利。图片公司应该以此事件为鉴，忌以牟利为目的的维权模式，采取合法合规的维权路径，获得长远发展。
[1]本文中著作权法系包括法律、司法解释、行政法规、部门规章等在内。
[2]著作权有狭义和广义之分，广义著作权较之狭义著作权多涵盖《著作权法》第四章规定的邻接权，本文若无特别说明，著作权仅指代狭义著作权。
[3]《著作权法实施条例》第二条：”著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”
[4]“孙新争与马居奎著作权权属、侵权纠纷”，最高人民法院（2016）最高法民申2136号民事裁定书。
[5]《著作权法》第一条：“为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣，根据宪法制定本法。”
[6]视频《怎样拍摄一张黑洞图片》，载http://open.163.com/movie/2017/6/F/U/MCJKU9VA8_MCJL0MKFU.html，最后访问日期2019年4月18日。
[7]“佛山珠江传媒信息有限公司与乔天富侵害作品发表权纠纷”，佛山市中级人民法院（2014）佛中法知民终字第93号二审民事判决书。
[8]“乔天富与广州网易计算机系统有限公司著作权权属、侵权纠纷”，广州知识产权法院（2015）粤知法著民终字第35号二审民事判决书。
[9]《“黑洞图片”事件|专家法官解释五大焦点问题》，载微信公众号“版人版语”，2019年4月18日，https://mp.weixin.qq.com/s/H8DKXPABn4MtWiWoDwk1eg，最后访问日期2019年4月18日。
[10]《著作权法实施条例》第四条第十款：“摄影作品，是指借助器械在感光材料或者其他介质上记录客观物体形象的艺术作品。”
[11]《著作权法实施条例》第四条第十二款：“图形作品，是指为施工、生产绘制的工程设计图、产品设计图，以及反映地理现象、说明事物原理或者结构的地图、示意图等作品。”