建设工程施工精要法律问答200例(一)

1、招标人改变中标结果，中标人如何应对？
答：招标人改变中标结果的主要情形包括：
(1) 另行订立违背招投标文件实质性内容的合同；
(2) 不与中标人订立合同；
(3) 与非中标人订立合同；
(4) 减少约定工程量或将分项工程交由他人完成。
对于第一种情形，可以要求按中标文件确定的价款支付工程款；对于后三种情形，中标人可以要求招标人继续履行合同和支付违约金，如果出现合同不能履行的情形，合同不再履行，中标人可以要求招标人赔偿损失，包括赔偿合同履行后的可得利益。
2、施工单位直接“续标”是否合法？
答：（1）“续标”是建筑行业的习惯说法，建设单位的有些工程是连续开发的项目，需要分期建设，如一期、二期、三期；
（2）如是必须招投标的工程建设单位，必须分期进行招投标，不能直接续标；
（3）因建设单位的前期工程，施工单位已经中标，从工程项目管理以及建设工程质量保证等方面考虑，施工单位继续参加招投标，占据一定的优势，增加了中标的可能因素。
3、收到中标通知书后，招标人在合同中要求竣工结算再下浮10%，投标人如何处理？
答：《合同法》对合同成立、生效规定如下：
(1) 投标是要约，中标通知书是承诺；
(2) 投标人收到中标通知书后，合同已成立，招标人要求改变工程结算价款的，投标人可予以拒绝；
(3) 如果招标人以此要挟拒签《工程承包合同》，投标人可以追究发包人的违约责任，并赔偿损失。
4、发包人将招标和投标之外的工程纳入施工承包合同范围，承包人如何处理？
答：（1）发包人将招投标范围之外的工程纳入施工承包合同，属于变更了招标的内容，应该属于无效的条款；
（2）无效的条款，必须由当事人一方向法院或仲裁机构请求确认，如果合同已经实际履行，工程已经竣工被验收，承包人可以通过签证或审价，要求追加该招投标范围之外的工程款项。
5、投标人能否在招标之前向发包方出具放弃权利的优惠承诺书？
答：（1）法律规定，招标人在确定中标前与投标人进行实质性谈判的，中标无效；
（2）投标人在招标之前向发包方出具放弃权利的优惠承诺书，属于中标前的实质性谈判内容，中标无效；
（3）如果合同已经履行，双方在工程竣工结算时发生异议，发包人要求承包人放弃承诺书的利益，承包人可以拒绝，并可请求法院或仲裁机关确认该行为无效。
6、发包人未经过招标，直接将工程发包或收回总包中部分工程发包是否有效？
答：(1) 如果是必须招投标的工程，发包人直接发包的行为是无效的；
(2) 如果建设工程已经通过总承包方式发包，发包人又将其中部分分包工程收回发包或直接发包，该行为违反法律规定，总承包人有权拒绝；
(3) 如果是必须招投标的工程，发包人将总承包工程中没有包括的分包工程直接发包，也是无效的。
7、经过公开招标签订建设工程施工合同后，如果出现需要变更工期、工程造价等条款的法定事由，后续的补充协议是否需要后续备案？
答：(1) 按照《招标投标法》和最高人民法院法释（2004）14号《司法解释》的规定，经过招标的工程承包合同备案后，后续的补充协议也需要备案；
(2) 如果补充协议没有经过备案，容易被认定为“黑白合同”，导致结算时引起争议。
8、发包方要求“带资”和“垫资”，如何签订风险控制条款？
答：(1) 要明确约定带资、垫资的利息，利息要等于或高于银行贷款的利率；
(2) 工程付款的时间约定应约定在工程竣工后的6个月内；
(3) 尽量约定按月形象进度支付工程款；
(4) 和分包商、材料商签合同时，尽量将带资、垫资的风险转移。
9、承包人如何签订固定总价合同？
答：(1) 签订固定总价合同时，要约定价款的可调因素，如材料价格上涨超过一定的幅度时，对工程价款做相应调整等；
(2) 在工程报价时，以施工图为基础，认真核算工程量，而不能以扩初图为基础报价，因扩初图一般都会改动。
10、发包人的“协助义务”，能否在《施工承包合同》中明确约定？
答：(1) 《合同法》第二百五十九条规定：承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务。定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的，承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务，并可以顺延履行期限；定作人逾期不履行的，承揽人可以解除合同；
(2) 发包人的协助义务主要是根据法律规定或者合同约定及行业惯例；
(3) 建设工程施工合同中，发包人必须协助的义务有很多种，为避免发生争议，应在施工合同中明确约定。