实务问题
本号在前面几期推出了最高法院关于实际施工人借用资质施工（挂靠）关系中各方主体间的权利义务关系如何处理的案例，关注度较高，因为此类问题是司法实践中最常见也是各种裁判观点最不统一的问题。通常情况下，借用施工资质关系中的实际施工人除了能够根据合同相对性，可以直接起诉他的合同相对方之外（前面一期的案例最高法院认为不能），到底能不能直接起诉发包方？能不能直接起诉其隔手总承包方？
裁判要点
实际施工人对案涉工程进行投资并依据合同组织施工，其虽然借用总包企业资质承建施工，该总包方因实际施工人施工建设的工程获得收益，就应向实际施工人支付案涉劳务费。至于该总包方是否存在怠于向发包方主张工程款的情形与其应向实际施工人支付案涉劳务费无关。
裁判理由
最高法院再审认为（维持二审）：
二审法院判令十一冶公司承担付款责任是否缺乏证据证明及适用法律错误。
- 浩泳公司与董文高签订的《合作协议》明确约定，如果浩泳公司承揽十一冶公司案涉工程项目，董文高将遵守浩泳公司同十一冶公司签订的《建筑工程扩大劳务施工合同》的一切约定，以此可认定该《合作协议》实为董文高借用浩泳公司资质承建案涉工程，二审判决由此认定董文高与十一冶公司形成事实上的合同关系并无不当。
- 十一冶公司为案涉工程总承包方，亦为案涉《建筑工程扩大劳务施工合同》的主体，董文高作为实际施工人对案涉工程进行投资并依据合同组织施工，十一冶公司因董文高施工建设的工程获得收益，故二审法院判令由十一冶公司向董文高支付案涉劳务费并无不当。
- 十一冶公司是否存在怠于向万邦公司主张工程款的情形与其应向董文高支付案涉劳务费无关，在董文高完成案涉工程的情形下，十一冶公司应当依据合同约定向董文高支付劳务费。
二审法院认为（改判一审）：
关于董文高能否主张十一冶公司支付浩泳公司的案涉款项的问题。
因案涉《建筑工程扩大劳务施工合同》无效，故因合同无效取得财产应予返还。董文高基于自己投资、自己依据合同组织施工的事实，与十一冶公司形成事实上的合同权利义务关系，董文高享有向十一冶公司主张债权的权利，故案涉款项理应由十一冶公司向董文高支付。关于浩泳公司是否应当承担支付责任的问题，本案《合作协议》虽然无效，但该工程系挂靠人董文高实际施工完成，相应的款项亦应支付给董文高，故浩泳公司从十一冶公司处收取的款项应支付给董文高。对于十一冶公司未支付部分，因董文高的建设成果直接交付给十一冶公司，由十一冶公司享有，故董文高缺乏向浩泳公司主张权利的基础。综上，十一冶公司上诉称董文高无权向其请求支付价款，应根据《合作协议》向浩泳公司请求的理由不能成立。
一审法院认为：
关于浩泳公司和十一冶公司是否应当承担支付董文高劳务费和利息的责任以及劳务费的金额问题。因《建筑工程扩大劳务施工合同》和合作协议无效，无效的合同自始无效，应终止履行。因合同无效取得的财产，应当返还。但是基于本案劳务工程的特殊性，董文高已将劳务和建筑材料物化于建设工程中，故十一冶公司应当支付董文高相应的劳务费。浩泳公司收到十一冶公司支付的工程款共计1433.0498万元。对此十一冶公司无异议。在浩泳公司扣除税金59.52万元后，浩泳公司将其余1373.5298万元全部支付给董文高。董文高承认收到浩泳公司支付的款项共计1373.5298万元，但认为其中工程款1313.2098万元、误工费60.32万元。而浩泳公司、十一冶公司对误工费60.32万元不认可。为此董文高提交2017年12月4日的收款收据（复印件）和2018年3月26日万邦公司工程部出具的证明，以期证明其主张。但是上述证据形式要件不符合法律规定，且金额亦与其主张不一致，故对董文高的观点不予采纳。该院认定董文高收到浩泳公司支付的工程款共计1373.5298万元。根据鉴定意见2．单价按照己完成比例24332887.84元，扣减十一冶公司已支付浩泳公司的工程款共计1433.0498万元，十一冶公司还应当支付董文高劳务费1000.238984万元（24332887.84元﹣1433.0498万元﹦1000.238984万元）。董文高请求浩泳公司支付其劳务费无依据，该院不予支持。因双方合作协议无效，浩泳公司扣除董文高税金59.52万元亦缺乏依据，故浩泳公司应当支付董文高59.52万元。董文高还请求浩泳公司和十一冶公司支付其劳务费利息。由于《建筑工程扩大劳务施工合同》对劳务费的利息没有约定，对劳务费的支付时间约定也不明确，故十一冶公司应支付董文高以劳务费1000.238984万元为基数，自起诉之日2018年6月12日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率的利息；自2019年8月20日起至本判决给付之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的利息。对董文高的其余诉讼请求该院不予支持。
观点交锋
十一冶公司申请再审称：（一）本案遗漏应必须共同参加诉讼的当事人。二审法院认为本案系实际施工人董文高提起的诉讼，在其借用浩泳公司资质的情形下，西安万邦建设开发有限公司（以下简称万邦公司）作为案涉工程的发包人并非本案必须参加诉讼的当事人，从而认定本案未遗漏应当共同参加诉讼的当事人。但二审法院为查明案件事实，又通知万邦公司以证人的身份到庭参加庭审活动。万邦公司在庭审过程中，对董文高提交的该公司与重庆昊建建筑劳务有限公司陕西分公司签订的虚假合同予以认可，将付款责任推向十一冶公司，因此本案只有追加万邦公司作为共同被告参加诉讼，才能查清案件事实，明确各方当事人的权利义务。
（二）一、二审法院以董文高提供的劳务和建筑材料已物化于建设工程中，十一冶公司享有了建设成果，董文高与十一冶公司形成了事实上的合同权利义务，作为十一冶公司应承担案涉劳务费支付责任的理由，判令本应由万邦公司承担的支付责任由十一冶公司承担，系认定事实不清，适用法律错误。 - 案涉工程项目的工程实体交付给了万邦公司，万邦公司至今也未足额支付十一冶公司工程价款。十一冶公司的合同相对方是浩泳公司，浩泳公司的合同相对人是董文高，十一冶公司与董文高没有任何合同关系。在挂靠施工情形下，实际施工人与发包人形成事实上的建设工程施工合同法律关系，十一冶公司不具备与实际施工人董文高形成事实上建设工程承发包关系中的发包人主体身份。
- 即使董文高与浩泳公司之间是挂靠关系，浩泳公司与董文高之间《合作协议》的性质属于合作合同或挂靠协议，董文高不能突破合同相对性与《合作协议》外的第三方构成事实上的合同关系。
- 十一冶公司不存在怠于向万邦公司主张工程价款的情形，不存在过错，不应直接向实际施工人董文高支付工程价款。
（三）一、二审法院按照《工程造价鉴定意见书》（以下简称鉴定意见书）第二种鉴定结论确定本案工程造价，不符合合同约定及法律规定，本案工程造价应当按照第一种鉴定意见确定。
1.造价鉴定机构的第一种鉴定意见，是以经核对的工程量乘以合同约定的单价及计价方式所得，该鉴定意见符合合同约定及法律规定。造价鉴定机构的第二种鉴定意见是认为合同没有关于计价的约定，所以其按照定额的计价方式计算已完工程价款。但是《建筑工程扩大劳务施工合同》对计价是有明确约定的。
2.二审法院认为案涉合同记载的“65%注明的为‘合同总价的65%’，并非指单价的65%”。按照该观点，董文高的已完工程造价应当按照鉴定机构计算出的合同范围内工程总造价28984443.53元的65%进行确定，一、二审法院按照造价鉴定机构第二种鉴定意见，确定董文高已完工程造价为24332887.84元，该造价数额占总造价28984443.53元的84%，明显与合同的约定及二审法院认为的占总价的65%不符。
（四）本案判决违反类案应当同判的规定。一审法院主审法官主办的（2018）陕01民终4811号建设工程合同纠纷一案，该案的基本事实、争议焦点与本案大概一致，在该案中，一审法院以合同相对性为由，驳回实际施工人对工程总承包人的诉讼请求。
（五）一、二审法院在审理过程中均存在程序违法的情形。
案件索引
1.（2021）最高法民申2306号， 2021年06月30日；
2.（2020）陕民终899号，2020年11月25日。