“代持炒房”真是一桩稳赚不赔的买卖吗？

前段时间，央视探访深圳万人抢房楼盘的热搜让深圳在全国范围内再“火”了一把。其中除了各种投资客、找名额抢概率、起步500万资金证明等等都刷新大家的认知，其中所谓“代持买房”协议律师版本让律师也在该热点事件中占据角色，今天我们就来聊一聊《“代持炒房”真是一桩稳赚不赔的买卖吗？》这一话题。
这件事还得从今年7月15日深圳出台的“最严限购令”说起。7月15日上午，深圳市住房和建设局发布《关于进一步促进房地产市场平稳健康发展的通知》，该通知出台的猝不及防，许多人调侃到“我还在去看房的路上，却被告知失去了购房资格”。也许许多听众不太清楚政策的大概内容，吴律师在这里为大家做一个复盘。
首先，政策提高了购房门槛，从原先的深户或连续缴纳社保满五年，提高到在本市落户满3年且连续缴纳36个月个税或社保才能购买商品住房。
其次，购房人家庭名下在本市虽然无房，但如有商业性住房贷款记录或者公积金住房贷款记录的，购房人购买普通住房的贷款比例不得低于50%。

再次，离婚后三年内购房的，仍然按照婚内的住房套数计算。另外，二手房免征增值税的门槛从2年更改至5年。

715新政后，二手房市场逐渐降温，根据乐有家的数据显示，715新政出台后，8月份二手住宅过户量比起7月份减少约2000套，11月的过户量仅不到6000套。不少炒房者将主战场转至新房市场，由此出现了楼市中的“打新热”。

“打新”市场下，不少购房者涌入新房市场参与摇号，网红楼盘华润城润玺一期引起了不少购房者的关注。

每日经济新闻发布题为《买到就浮盈500万！深圳千万“刚需房”遭争抢：上市公司高管找人代持，摇中3个号》的报道，该楼盘此次共推售1171套房源，均价约13.2万元/平方米，最小户型为100平方米，而周边的二手房，均价为18万元/平方米，购房者一旦中签，转手之后可以赚取约500万元的“差价”，因此不少炒房客宁愿冒着巨大的风险，也要通过“代持”的方式来满足自己的购房需求。另外，开发商表示将优先满足无房家庭的购房需求，这也是代持关系存在的另一个原因。

（来源于网络）
虽然“代持买房”、“合伙买房”的情况一直存在，但近期多个楼盘“打新热”使得这种方式完全被曝光在公众的视野之下。

新华社于上个月28日发布一篇名为《抑制楼市“打新热”，需要“硬核”举措》的文章，直指近日备受舆论关注的“深圳万人抢房”事件，文章提到“十几万元一平方米的商品房俨然成为火爆“投资品”，“打新热”背后的买房牟利现象显然与“房住不炒”理念背道而驰。”

针对官媒的报道，深圳也作出了官方回应，深圳市住建局局长表示“对于媒体反映的代持炒房的问题，深圳政府也将依法进行调查，一旦发现违法违规行为，也将作出严肃处理。”因此，深圳不少正在销售的楼盘开始调整销售方案，万科旗下在深圳的项目瑧山海家园在11月30日提示购买者市场变化风险、贷款风险，针对深圳“打新热”现象，不排除相关监管部门出台政策，保障“房住不炒”政策落地，并提示代持购房者风险。

谈了这么多，许多听众可能对于“代持”的基本模式不太熟悉，吴律师再次也为大家简单讲解。“代持”一般是出资方与无房者通过协议约定，出资方委托无房者出面申请摇号，中签后，由无房者名义持有房屋。时机成熟以后，通过出售房产，出资方获得卖房收益，而代持者享有出资方给予的报酬。

根据凤凰网对“代持产业链”的相关报道显示，有意出售自己名额的基本为两类人，一类是已有多套房子或者有宅基地的深圳本地人，他们大多没有买房需求；另一类是来深多年却依然没有能力买房，也没想好以后会不会在深买房的人。

出资人一般会选择自己熟悉并且信任的人作为代持人，在一定程度上规避代持买房给自己带来的风险。同时，出资人与代持人会签订相关的代持协议，市场上也因此出现了许多价格从免费到万元不等的代持协议，甚至有人出售代持买房的相关课程。在代持的费用方面，较为常见的为一次性支付代持费用。
根据楼盘的不同，价格也有所差异，像前述提到的网红楼盘，代持费达到30万元。第二种方式为按年缴费，直至代持房屋出售前，出资人每年向代持人支付一笔费用。当然，还存在其他方式，在此我们就不一一介绍。
01 分析具体法律问题
对于代持炒房的基本模式，咱们就介绍到这。接下来，吴律师与各位听众谈谈代持炒房可能存在的法律风险。
首先，我先给大家介绍一个相关的案例。今年6月，南山区法院作出一份执行裁定书。事情的起因是，在2011年，赵先生看中深圳华侨城的一处物业，由于购房名额的限制，赵先生委托自己的侄子小赵以他的名义购买。赵先生与小赵之间签订了《房产委托代持协议》，约定由侄子小赵代替赵先生持有房产，购房总金额接近1400万元。

代持的方式为：侄子小赵以自己的名义与买方签订商品房买卖的预售合同，并且办理完毕预售登记。此外，小赵还以自己的名义办理银行贷款，并使用自己持有的银行卡偿还贷款。赵先生则需于小赵偿还贷款前一个工作日将首付款及还贷的资金转至小赵的账户。赵先生还表示，物业管理费、电费、煤气费等均由自己支付，且该套房产由自己实际占有和居住。
然而，在2019年1月，因侄子小赵与小陈之间存在借贷纠纷，小陈请求法院查封小赵价值一千万的财产，法院裁定查封了小赵持有的华侨城的物业。同年3月，赵先生起诉侄子小赵，主张确认该套房产的所有权，法院认为如案外人对于法院已经依法保全的财产有异议，案外人应当提起执行异议，最终法院裁定驳回起诉。
至此就有了前述我们提到的今年6月，南山法院作出的执行裁定书。赵先生认为自己作为房产的实际所有权人，有权要求房产变更登记至自己的名下，且自己所有的对房产的物权应当优先于小陈所有的债权。综合几个原因，赵先生申请法院解除涉案房产的查封。
法院审理后认为，赵先生与小赵之间的代持协议的签署时间无法确定，毕竟两人为叔侄关系，法院不排除两人之间的协议签署于法院查封涉案房产之后。其次，赵先生虽表明将购房款转至小赵的银行账户，但由于缺少对款项用途的备注，法院无法排除这笔款项作为亲戚之间赠与或者借款的可能性。另外，贷款及相应的税费也并非赵先生直接支付，因此法院难以建立涉案房产与赵先生之间的联系，无法认定双方之间的代持关系。
从另一个角度说，即便认为赵先生与小赵之间存在代持关系，代持协议的当事人是赵先生和小赵，基于合同的相对性原则，协议只能在赵先生与小赵之间发生法律效力，不会直接产生物权变动的效果。由于小赵是涉案房产的登记名义人，小陈基于对不动产登记公示的信赖，有理由相信涉案房产是小赵的责任财产。
其次，赵先生代持买房系规避现行政策的行为，应当预见由此可能产生的后果。法院还认为，对房产进行限购的措施是政府调控居高不下的房价的方法，缺少购房资格的人借用他人的名义购买房产的行为会占用他人所有的合法资源。基于上述原因，对于赵先生请求解除涉案房产查封的请求，法院不予支持。
事实上，在司法实践中，借名买房关系中，如房产被代持人的债权人查封，实际出资人是否有权请求排除执行，不同地区的法院态度有所不同，部分高级法院明确发文排除执行。
本案中，实际出资人与代持人签订了代持协议，并且代持人是与实际出资人具有密切关系的亲戚，不少人认为有了协议和对代持人的信任的加持，获得大额的收益指日可待。然而，司法实践证明代持买房存在的风险可能超出不少购房人的预料。
在此，吴律师想为大家引入一个法律制度，叫做“善意取得”，它的存在是为了进一步维护交易安全，保证善意的交易相对方能够实现本应该享有的合同利益。这个制度规定在将于下个月生效的《民法典》第三百一十一条。
《民法典》第三百一十一条
条文规定到：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：
（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意；
（二）以合理的价格转让；
（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。”
条款具体是什么意思呢？我简单为大家解读一下。无权处分人将财产转让给他人，财产的所有权人有权追回该财产，但如果满足他人满足善意取得的条件，则他人直接取得财产的所有权。当然，有听众要说了，这也太不公平了！其实不，我们法律中还为所有权人提供了其他救济途径，比如可以要求无权处分人赔偿、承担合同的违约责任等等。

那什么情形符合善意取得的构成要件呢？
首先，财产的处分人必须是无权处分，否则我们不适用善意取得制度。
其次，受让人受让财产的时候是善意，这类人也就是我们常说的“善意第三人”。
我这么说大家对这个概念可能还是比较模糊，吴律师简单举个例子。小海与小涵签订了一份房屋买卖合同，小海将其名下的一处房产卖给小涵。小涵在买房之间去查看了不动产登记机关对该套房屋的权属登记，发现这套房子确实登记在小海的名下。但其实，小海只是名义上的所有人，这套房子的所有权归属另有他人。
基于对不动产登记机关的登记公示的高度信赖，小涵认为小海就是房子的所有人，小涵因此被称为“善意第三人”。第二个要件是以合理的价格受让，买方购买所支付的金额应当是合理的，如一套1400万的房产，买方的购买价格为500万，这个受让的价格显然是不合理的。在满足了前述的三个条件后，善意第三人如果要取得房屋的所有权，应当办理完毕过户登记。
善意取得制度介绍到这里，许多听众可能意识到了，代持人在没有征得实际出资人的同意下与善意第三人签订合同，如满足了善意取得的条件，实际出资人很有可能丧失对这套房子享有的实际所有权。
此外，对于实际出资人来说，除了房产因为代持人与他人存在债务关系而被法院查封，以及第三人善意取得带来的风险外，还存在其他风险。
如果代持人在巨大的经济利益下反悔，对代持关系表示否认，且实际出资人没有证据证明与代持人之间的委托代理关系和支付购房款的事实，实际出资人想要取得房屋的所有权或者要回购房款都较为困难。
如果代持人意外死亡，代持人的继承人可能基于继承关系主张房屋的所有权。这些情况下，实际出资人无法要求继续履行合同、取得房产，只能要求返还价款以及违约金。
当然，代持人也一样承担着一定的风险。代持人以自己的名义购房或者贷款，因此会在不动产登记部门留下相关的记录，并且在银行也会有按揭贷款的征信记录，如实际出资人不按时还款，会直接影响到代持人的诚信度，今后也势必对代持人贷款造成阻碍。
此外，如代持人将来有自己购房的需求，这些记录可能还会影响到可能享有的地区优惠政策。
02 海涵律师建议
根据中国法院网发布的一篇名为《借名买房的法律风险和防范》的文章中写到，“购房者在谈起借名买房的风险时，一般都坚定地认为双方签订的一致协议可以起到非常有效的保障作用。”这些购房者说“我们双方要签订协议，协议上写明了房款是由我来支付，并明确了房产的最终归属权，应该不存在纠纷的问题，即便万一对方反悔，我还可以通过协议，利用法律来维护自己的权益。”
商业上的风险往往是难以预料的，更何况这种行为是建立在规避国家房产调控政策的基础之上。吴律师在此建议各位听众，不论是借名买房或者将自己的名义借给他人买房之前，都要对此做好的充分的认识及防范，妥善考虑是否能够接受由此带来的后果，切勿被巨大的经济利益蒙蔽双眼。
如确实需要借他人名义购买房产，首先在选定代持人的环节应当慎之又慎。应当对登记购房人进行全面了解，包括但不限于诚信情况、为人处事等方面的内容，以维护自身的合法权益。其次，应当确保代持协议的有效性。
出资人可在合同中注明：“经双方协商以甲方的名义购房，本房屋由乙方出资购买，房屋所有权归乙方，与甲方无关”等特殊条款，并约定登记购房人不过户房屋、迟延过户、将房屋卖给他人等违约情形及相应的违约责任。此外，实际出资人应当保留出资的书面凭证，以应对代持人反悔后双方陷入纠纷的情况。另外，由代持人将该房产抵押给实际出资人也是一种很好的规避风险的方法。
最后，吴律师还是想再次和大家说一下，虽然作为律师可以为大家面对的困难和苦恼做一些制度和规避风险设计，但是一定要记住不要和政策趋势作对，一定要严格遵守国家对于房产市场调整的整体政策，也就是要坚持房住不炒的原则，坚持房子是用来住的根本属性，希望大家能够量力而行不要去挑战政策和法律的底线，而且我们也衷心的希望来到深圳这一个创业城市，我们都能够安居乐业，都能够在深圳找到自己的事业，拥有一个温馨的家。