镁光灯下，法陷窘境——关注下放涉外营业性演出审批权后，外国演艺从业者面临的法律与现实窘境

随着中国经济的不断发展和加速融入世界经济体系，国内文化产业出现了“大繁荣、大发展”局面，越来越多外国演艺人士也瞄准了中国市场，他们有的短期走穴，有的驻场演出，各类涉外营业性演出异常火爆，市场参与者赚得盆满钵满。
专业从事涉外法律业务的人士一般可知，外国人要想在中国合法就业就必须办理《外国人就业许可证书》和《外国人就业证》。早在1996年1月22日，针对外国人在中国就业的管理问题，劳动部、公安部、外交部、外经贸部就联合发布了《外国人在中国就业管理规定》，该文件第九条还规定了三类免办就业许可与就业证的主体，这三类人为：(一)由我国政府直接出资聘请的外籍专业技术和管理人员，或由国家机关和事业单位出资聘请，具有本国或国际权威技术管理部门或行业协会确认的高级技术职称或特殊技能资格证书的外籍专业技术和管理人员，并持有外国专家局签发的《外国专家证》的外国人；(二)持有《外国人在中华人民共和国从事海上石油作业工作准证》从事海上石油作业、不需登陆、有特殊技能的外籍劳务人员；(三)经文化部批准持《临时营业演出许可证》进行营业性文艺演出的外国人；而从2017年4月1日开始，全国统一实施《外国人工作许可通知》和《外国人工作许可证》，不再发放外国专家来华工作许可和外国人就业许可。
通过以上分析可知，针对外国演艺人士，从文义解释的角度出发，似乎只要具备二个主要条件，其就可以豁免办理工作许可证了，第一个是文化部的批准，第二是是持《临时营业演出许可证》。而本文将从这两方面展开分析“窘境”所生之处。
首先，针对“文化部的批准”，文化部出具了部门规章，地方政府也出台了地方政府规章（根据《立法法》，部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行，所以这些规章之间在效力位阶上是平等的）：文化部通过发布《文化部关于做好取消和下放到营业性演出审批项目工作的通知（文市发〔2013〕27号））（部门规章），将其审批权限下放到省、自治区、直辖市，如此，“省一级”批准加上《临时营业演出许可证》就成了外国演艺群体免办就业许可的条件。
而至于地方政府规章，2009年广东省人民政府就发布了《广东省人民政府第四轮行政审批事项调整目录》（《政府令第142号》），其中规定“举办涉港澳和在歌舞娱乐场所进行涉外营业性演出审批”下放到了市一级人民政府（广东省文化厅还根据以上政府规章，发出《关于下放文化市场行政审批事项、规范行政审批工作的通知》（《粤文市（2010）95号》），针对规章内容进一步规定了相关下放的具体工作细则，要求实际的涉外营业性演出审批由广州市文广新局来负责。），依此可推而得之，以广州市为例，通过广州市文广新局的审批，且获得《临时营业演出许可证》，就符合外国演艺群体免办就业许可的条件了。
下放审批权限本是好事，是转变政府工作职能、促进文化市场与文化产业发展的重要举措，然而在实务中，这些外国演艺人士的相关劳动关系的处理与认定却因此变得相当混乱。本来，这些外国演艺人士只要取得文化部的批文，将演艺身份认定下来，就可以拿到《临时营业演出许可证》。而与这类群体主要相关的一般也只有文化部门和公安部门（批准居留许可），并且通常很少出现这类群体的非法就业问题（当然，未经批准而打黑工的情况不在本文讨论之列），表面看起来似乎和人力资源与社会保障部门没有半毛钱关系。而如今审批权下放了，且实践中一次批准的演出时间可达一年，看似简化了各种手续，方便了各方尤其是外国演艺从业者——然而实践出真知，一旦投入实践，其中的各种乱象、冲突应然而生。
下放审批权后的涉外演艺人士在实践中一般都有合法工作类许可与合法居留许可，而公安机关还是习惯性地区分了涉外演员与普通的外国就业者，其作为最后的审批机关，并不审查驻场涉外演艺人士的工作许可证（以前叫外国人就业证），只要看到文化部门的批文就直接批准该居留许可申请（例如宁波市公安局出入境管理局在认定工作许可时直接以括号的形式注明：“工作许可包括就业证或专家证或省文化厅批文。http://gaj.cixi.gov.cn/art/2014/3/25/art18791074688.html”）， 人社部门更未对此类群体有任何工作信息记载。
有文化部门的批文，有公安机关的批准，看似天衣无缝的“合法就业流程”，在面临实践的考验却漏洞百出。相关法律、部门规章、地方政府规章，各类废止的、现存的、重复的、试行的通知规定交织其中，让问题更为复杂；而实践中各公权力机关对相关事项的认定也是各执一词、几无定论，让其中的问题更为凸显。
本文上述提及的外国演艺人士取得豁免资格的第二部分——《临时营业演出许可证》在实践中早已不再发放，差不多成为了历史名词，取而代之的类似规定是文化部2015年2月10日发布的《外国人入境完成短期工作任务的相关办理程序（试行）》， 其中第一条规定：“一、外国人入境完成短期工作任务，指因下列事由入境，且在境内停留不超过90日…” 分析可知，90日为短期或临时性工作的时间点。再者，《中华人民共和国出境入境管理法》为法律，其位阶高于各类规章，依照《中华人民共和国出境入境管理法》的规定，一般情况下，取得工作许可与居留证件即可在中国合法就业。
那么问题来了，文化部门的批文在性质上是否如宁波市公安局出入境管理局认定的属于工作许可？还是仅为公安机关一家之言或某个机关的在具体个案的解释？再者，司法机关究竟应如何适用法律？法院是否能严格按《立法法》中关于法的位阶效力的规定来裁判相关案件？
然而，目前在实践中，当这类主体未办理工作许可证时，其依然会被认定为非法就业。由此可见，值得我们关注的最终焦点就是：为何下放审批权后，涉外演艺人群的劳动关系陷入窘境甚至非法，中间的链条究竟是哪里断了？
针对此焦点，本律师认为，
（一）持《临时营业演出许可证》或其他短期工作证明，可以认定为合法劳动关系 ，而这些经文化部门批准工作时间90日以上的外国演艺群体，无论以何种理由绕开人社部门不办理就业许可都是不合法的；如认定其合法存在劳动关系，对其他类外国就业者也是不公平的。
（二）我国法律体系繁复庞杂，加之各部门对同一事项的规定交叉、重复，使得法律的适用异常复杂，司法机关如果只是从“纸上的法律”来解释、适用相关法律，势必会造成不公，司法机关应有勇气严格按法律位阶适用法律，以适应实践的需要（如果文化部门的批文被认定为工作许可，本文所述涉外演艺人员就不可能被认定为非法就业）。
（三）各实践部门应严格执法，文化主管部门作为涉外营业性演出审批机关，应责令相关演出邀请单位敦促有关单位为外国演艺人员办理工作许可证；而人社部门应主动筛查漏洞，敦促相关用人单位依法为外国演艺人员办理工作许可证；至于公安机关，则应严格审核批准外国演艺人员的居留许可，对于工作在90日以上的人员，应依法要求其提供工作许可证与演出批文。