刀尖上的辩护

律师，尤其是辩护律师，一直以来饱受社会的褒贬，在赞扬高峰与诋毁深渊中不断往复。辩护又往往与公权、各种错综复杂的利益体处于对立，而社会舆论和国家制度对辩护律师的保护又极其薄弱。刑事案件涉及的事实认定与法律评价问题的难度也远高其他类型案件，所以刑事辩护的复杂性远远超于其他法律业务。复杂的执业环境再加上高难度的专业技能，注定了成为一个优秀的辩护律师，不仅需要精湛的法内专业技能，更需要深谙法外的各种社会关系、人文环境，所以能够对刑事辩护保持热爱、追求并成为合格刑辩律师的自然少之又少。
辩护是限制公权、保障人权的斗争成果
从事实到价值是人对事物认识的基础阶段，而从价值再到事实则是更高阶段。
前者如刑罚权的运用。在统治阶级形成初期，“危害统治犯罪行为”的内涵与外延并不明确与公开，随着阶级的斗争与更替，为了维护统治的稳定，法律对犯罪行为的规定也越来明确与公开，如我国春秋战国时期诸国大量制定并公开成文法，而且法律对入罪也越来越重视人的主观价值，如我国古代“原心定罪”的司法原则。不再唯客观危害论。所以，对犯罪行为的认识也是从危害事实论，转变为兼有主观价值评价认识。这便是从事实到价值的基础阶段。
后者如辩护制度的产生。辩护权的本质是“程序权”，该种权利与刑罚“实体权”相对立。在专制时期，权力集中处于巅峰，众所周知，权力文明与权力集中直接呈正比，权力绝对集中自然产生绝对的滥用与专断，体现在刑罚领域便是乱罚、滥罚造成大量冤假错案，这一点在我国封建王朝时代尤为显著。因为刑罚涉及芸芸众生的安身立命之本，乱罚、滥罚或者冤假错案太多自然突破了容忍度，由此便促使制度改革，也就自然产生了限制公权行使的程序制度，该种程序制度便演化为诉讼法，这也是刑事诉讼法产生的渊源。限制实体刑罚权是诉讼制度的核心、最高价值。
诉讼制度的价值主要体现在“积极辩护”与“消极非法证据排除”。限制权力最有效的方法是积极的事前制衡与消极的事后否定行使成果，前者如辩护，后者如非法证据排除。为了增强当事人与公权对抗的力量，最大化避免或者减少权力的违法或不公，程序法赋予了当事人辩护的权利，但是公民单薄的力量在强大的公权面前微不足道，难以阻拦其违法行使时，诉讼法又规定了“非法证据排除”制度，所以从产生渊源来说，证据制度也是辩护制度的一部分。“非法证据排除制度”实际上又包含了“案件事实仅能来源于证据证明”与“非法证据不能作为指控证据”两方面，该制度不仅限制了公权无证据肆意归罪定刑，也直接否定了非法证据的证明效力，虽然该非法证据很大程度上客观真实。证据制度与辩护制度均是程序（刑事诉讼）制度的生命，证据制度更是辩护制度的灵魂。
为了限制公权的合法实施，不仅赋予了当事人辩护权，还设立了非法证据排除制度。法律已将犯罪问题由一个纯粹的事实问题转向惩罚犯罪与保护人权的价值衡量问题，使客观真实的证据因为取得行为的违法而被排除，使事实让位于价值。这便是从价值再到事实的更高阶段。
对辩护的误解
辩护制度与证据制度均渊源于刑事诉讼制度，所以诉讼法的价值也贯穿于辩护制度与证据制度之中。
刑事诉讼法不是配合刑事实体法实施，而是限制与对抗。为了限制刑罚权的滥用、乱用而产生诉讼法，由此衍生出“程序法定”、“权力法定”等一系列思想，所以诉讼法渊源于对弱者的保护，也是弱者面对刑罚公权的直接保护，任何将诉讼法定位为实体法附庸的行为，均会造成公权愈强，私权愈弱的“限权制度坍塌”后果。辩护制度的价值更是如此。
辩护制度的价值是限制公权，而不是自证（无罪、轻罪、罪轻）。强大的刑罚权一旦运行错误，对于微不足道的个人而言便是灭顶之灾，竭力避免或者降低这种风险的发生，诉讼法不仅设立了证据制度，还设立了运用该制度的辩护制度。证据制度的内涵是：任何公权力对私权利的限制或者剥夺均应建立在充足的事实依据基础之上；辩护制度的内涵是：任何个人对公权力的干预，都有权利要求其提供充足的依据并对该依据进行质疑，当然更有权利保持沉默、自证或者反证。
“非法证据”排除的是真实证据，而不是虚假证据。“非法证据排除制度”的核心是查明案件真实让位于诉讼法价值。因诉讼法最高的价值是限制刑罚权，而非法证据的内涵就是严重违背诉讼法程序而取得的证据，如果允许此类证据进入诉讼，那么直接会冲破诉讼法对刑罚权的限制，最终造成侦查权以取证为名肆意侵犯私人权利，而且此行为与“没有充足的证据与理由，任何公权不能干预私权”、“拒绝自己的生活状态被打扰是任何人的基本权利”的朴素真理相悖。另外，既然“非法证据排除”等证据规则限制的是公权行为，那么当事人等私人主体不属于被规范对象，自然是不言而喻的。
辩护律师的唯一目的是维护当事人的合法利益，而不是探明案件真实。任何人都有保护自己生活不被打扰的权利，任何人也都有权利拒绝他人的打扰，除非他人有充分的证据与理由，民事如此，刑事更应如此！但任何人的能力都是有局限的，为了保障当事人有充分的能力去知晓自己牵涉的法律问题，便产生了委托律师辩护制度，所以律师的辩护权渊源于当事人的基本人权——辩护权，二者的渊源是一致的，在相关的诉讼制度设计层面更应该保障与落实该种一致。
辩护律师只需关注指控当事人犯罪的事实（证据证明）能否成立，而不是探明案件真实。“查明事实、还原真相”是侦查机关的职责；“惩罚犯罪、追求正义”是公诉机关的职责；“个案公正、类案公平”是审判机关的职责，虽然三个机关有独立的价值追求，但都围绕诉讼核心范畴展开：客观真实与法律事实。侦查机关竭力使侦查的法律事实符合案件客观真实，公诉机关力求法律事实符合入罪要件，审判机关则消极中立地对公诉机关的指控与当事人的辩护作出公正、公平的评价。所以查明客观真实只存在于侦查阶段，法庭审理也从来都不是为了查明案件真实，自然辩护律师也只是对公诉机关主张的法律事实（证据证明）及入罪理由进行辩驳。
寻找“空子”不是践踏法律，而是诉讼法的价值追求。“专职于钻法律的空子”似乎已成大众对律师的定义，也成为律师坠入道德深渊的原罪。如前所述，为了保障人权、避免或减少刑罚权滥用与乱用的风险，法律对刑罚权的权限与行使程序均作出了严格的限定，核心便是“法无规定不可为”！而“空子”实际上是道德规范对法律规范评价的产物，其本质是：
1.法律没有将某种行为规定为犯罪。辩护律师寻找这种“空子”的本质就是阻止刑罚权乱用，将刑罚权严格限制在法律规定的范围内，而该种法律上没有规定的行为，恰恰被道德规范所不赦。
2.法律事实与客观真实间的空白。人主观认识的局限性决定了查明（或证明）的法律事实只可能无限接近于客观真实，这种“无限接近”会使法律事实与客观真实之间产生距离，而该距离又会使客观真实无法反映为法律事实，导致法律的评价与公众相差甚远，而该种相差又引起了大众道德上的谴责。
道德规范与法律规范同属于社会行为规范，但是二者本质属性明显有别：道德是舆论约束，法律是国家强力约束，所以道德评价依据人千篇千律的主观认识，法律评价则依靠千篇一律证据证明。道德内化于主观抽象中，法律则存在于明文规定。道德评价“无孔不入”，法律规范的行为范围则极为局限。如果忽视这种区别，为了解决法律规定的局限性，以道德规范替换法律规范，以主观认识替换证据证明，或许在个案中会起到很好的效果，但是这种突破既定法律限制、放纵刑罚权的行为，最终会将刑罚权的突破由个案涌向所有案件，重蹈刑罚乱用、滥用乃至乱杀、滥杀的结局。满足个案的道德审判，最终会葬送或使整个刑罚权束缚体系崩塌。
不是在为“坏人”辩护，而是践行诉讼法的根本价值与保证实体法律的正确实施。“坏人”本是一个极其抽象、不确定的道德术语，将其引入法律规范的主要原因是社会大众针对部分严重违背社会伦理道德的犯罪，早以道德规范代替法律规范进行了“死刑”的宣判，而维护当事人利益的辩护律师自然就成为当事人的“帮凶”。法律是理性的产物，无论是刑事实体法，还是刑事诉讼法，均是“限权斗争”的产物，无论是十恶不赦、还是至功至善，只要用道德替代法律运用刑罚权，那么就意味着已经突破了法律的既有规定，自然也就突破了法律对刑罚权的约束，个案中的突破必将衍变成整个法律体系的崩塌。法律固有的保守性、滞后性与适用对象的普遍性，就注定会使普适的法律评价与个案的道德评价相冲突，但法律仅保障素质底线，从不拔高素质高度，所以解决上述问题的办法不是利用道德突破法律，而是在尊重既定规则的情况下，寻求立法、司法的改变。道德上的“坏人”也应有刑罚有无及轻重之分，舆论一时冲动对法律规则的点滴突破，恰恰迎合了天生挣脱束缚、急欲无限膨胀的权力需求，也注定了权力运行体制的崩溃。
做一名“本土”刑辩律师
法律对任何行为的评价争议，终会上升到抽象的意识形态层面，而之前争议至该层面后便已无解，因该层面奉行绝对利益、绝对服从准则。所以，任何探讨法律本质的问题，均要纳入到对应的意识形态下去理解，这是没有任何辩驳余地的大前提。
得益于对外开放政策几十年成果的积累，我们不仅接触了西方发达的科学技术，更接触了之前或被视为禁地的西方制度、思想与文化，在这种思想大交流的环境中，我们往往会出现意识形态与行为空间之间的错位。所以在这激流澎湃的思想浪潮中，我们更多时候应当思考的是：如何做一名合格的“本土”刑辩律师。既然立足于本土资源，那么就应该对本土的问题予以比较分析。
“公、检、法、律”不等于“控、辩、审”。我们习惯于将法官、检察官、辩护人之间的关系定性为控、辩、审，但是在我国目前的司法程序中，应当作出不一样的理解。查明事实本属于侦查机关的职责，理应仅存在于侦查阶段，但在我国目前刑事诉讼中却成为一条贯穿始终的主线，司法机关均将查明案件真实作为首要目的，这种明察秋毫的司法行为也直接反映出一个属性，就是我国的司法机关均具有侦查的色彩。在这样的司法理念影响下，似乎不仅是法院在审理案件，而是公安、检察院、法院联合审理案件。
重实体轻程序，重定性轻量刑。这似乎与我们的固有思维有关，凡事过度看中结果，而忽视了过程。体现在刑事诉讼中如强制措施的运用与实体罪名竞合时的适用选择。诉讼法渊源于限制公权，应本着最为保守的态度介入私人领域，除非不得已，否则不应适用强制措施，所以强制措施的适用及选择一定是最后的无奈之举，但在实际司法中，尽可能适用最为严厉的强制措施已成为首要的选择。法条竞合从重处理亦同，即在解决定性的情况下，也是最大化的使公权干预私人权利。公权本应极其保守地干预私权，但实际却极其膨胀，这或许与诉讼法并非本土产物有关。
“以事实为依据”不等于“无罪推定”。经验表明，司法中强调的“以事实为依据”似乎是在落实、验证事前的有罪推定，这种经验在侦查阶段尤为明显，特别是职务犯罪的调查或侦查阶段，表现出的办案思维就是在“以人找案”，而不是“以案找人”。另一种经验表明，侦查机关在我国司法机关中占有核心的地位（如公安机关往往与政府平级的审判机关、检察机关联合出台司法解释），这似乎和我国的政治体制有关，而这种核心地位在监察机关成立以后的职务犯罪调查中尤为明显。侦查或者调查机关的特殊地位，再加上有罪推定理念的影响，办理案件似乎是先“定调”后落实处理，所以案件越往后越难有质的变化，这种处理方式必定与客观规律相悖，因为随着案件的调查或侦查，事实才逐渐明朗，或许案件进行到审查起诉和审判阶段后，最终能证明的事实和最初的“定调”截然相反，这些来龙去脉或许就是案件难以在最后的审判机关推翻的缘由。人的认识随着实践而加深，推进以审判为中心的制度改革，便是认识论的最好落实。
渊源于诉讼法的辩护制度的灵魂就是限制刑罚权的运用，“限制刑罚权”是从无数被刑罚权侵犯的人权现实中得出的血淋淋历史教训，在对公权力极其迷信的时代、在道德规范严重侵蚀法律规范的时代，更需要辩护制度的存在，律师为当事人提供辩护，从来都不是一种逃避、开脱，更不是对法律的践踏，而是确保刑罚权在运用的过程中没有突破法律既有“权力牢笼”，辩护像啄木鸟一样最终保证了刑罚权力树干的正确生长。
刑罚与犯罪本质一样，都是一种恶。司法人员与当事人一样，都是人。不加限制的刑罚权最终也许会成为犯罪行为，而不加约束的司法人员最终也许会成为当事人。权力依赖人去实施，人性的不可捉摸决定了权力运用的变化莫测，而法治便是为权力及权力的运行者设定了行为规范，将人性之恶造就的权力之恶减少或抑制，所以刑罚权的运用从来不是追求刑罚为目的，而是保障刑罚权按照既定规则运行。
不懂人性善恶，便不懂权力善恶，也不懂法治精神，更不懂辩护制度的崇高价值与意义！（注：本文所称当事人仅指犯罪嫌疑人和被告人。）