浅析私募基金领域刑事法律风险

2020年1月16日至17日，中国证券监督管理委员会（以下简称“证监会”）2020年工作会议在京召开，私募基金依然作为证监会2020年风险防范重点领域之一。2020年1月10日，中国证券投资基金业协会（以下简称“中基协”）发布《关于失联私募机构最新情况及公示第三十四批疑似失联私募机构的公告》，截至2020年1月9日，中基协已公告1102家疑似失联私募基金管理人。而早在2019年12月23日，中基协已更新发布了《私募投资基金备案须知》。
这一系列举措意味着2020年私募基金将面临比以往更加严格的监管力度，在募集、投资、管理、退出阶段中稍有不慎，轻则构成民事侵权、行政违法，重则涉嫌刑事犯罪。笔者通过Alpha系统进行数据检索，分析2015年至2019年私募基金领域刑事案件的概况，进而从私募基金领域高发罪名非法吸收公众存款罪着手，结合热点行为模式，划清罪与非罪的界限。
一、私募基金领域刑事案件概况
通过在Alpha系统检索近五年（2015年-2019年）私募基金领域刑事案件，共得到刑事判决466份。笔者对466份判决进行单变量统计分析，具体如下：
（一）私募基金领域刑事案件数量变化趋势

从近五年私募基金领域刑事案件的数据来看，私募基金领域刑事犯罪主要集中在募集阶段和运作阶段。2015年至2018年，私募基金领域刑事案件数量呈逐年增长的趋势，尤其是2017年，同比增长约1.2倍。从2016年以来，证监会和中基协陆续发布监管新规，对私募基金领域加强多方位的监管，案件数量也在2018年达到最高值。
（二）私募基金领域刑事案件地区分布情况

从地区分布来看，私募基金领域刑事案件八个主要高发区域依次为北京市、浙江省、广东省、上海市、河南省、湖北省、吉林省、四川省，共346件，约占全部案件的74.2%。其中，北京市位列首位，共149件，约占全部案件的32%。
经查询中基协私募基金行业数据，存续登记的私募基金管理人注册地主要集中在广东省、上海市、北京市、浙江省，数量占比达74.5%。由此可见，私募基金领域刑事案件高发区域与私募基金管理人注册地有密切联系。
（三）私募基金领域刑事案件具体罪名

细化到具体罪名来看，私募基金领域刑事案件涉及最多的罪名为非法吸收公众存款罪（占67.6%），后依次为诈骗罪（占10.9%）、集资诈骗罪（占6.4%）、合同诈骗罪（占4%）、非法经营罪（占1.3%），前述主要罪名的案件数量约占全部案件的90%。此外，私募基金领域刑事案件还可能涉及利用非公开信息交易罪、虚开发票罪、挪用资金罪、侵犯公民个人信息罪等。
二、私募基金领域涉及的主要刑事法律风险
虽然中基协要求基金管理人履行登记、备案、披露等义务，但在一定程度上，这仅保证形式审查下的形式合规，资金募集和投资过程中依然存在刑事风险点。实践中不乏存在“伪私募”的情形，或者基金管理人以追求盈利为导向，在基金产品运作过程中违规操作、越权交易，未按照基金合同约定的投资范围投资资产管理计划财产，将资产实际投资于高风险领域，最终因高风险投资、金融市场变化等多方面因素导致产品无法正常兑付，损害投资者的利益。
证监会在2019年11月1日发布的公告中，披露其在2019年上半年对497家私募机构进行专项检查执法的情况。其中，部分私募机构涉嫌非法集资、挪用基金财产等严重违法违规行为；部分私募机构开展募新还旧、期限错配的“资金池”业务，偏离私募基金本源；部分私募机构存在公开宣传推介、向非合格投资者募集、承诺保本保收益等违规募集行为。
从公告来看，私募机构开展“资金池”业务以及公开宣传推介、向非合格投资者募集、承诺保本保收益等行为并不必然转化为非法集资等刑事风险，是否触犯《刑法》需要从犯罪构成要件进行分析。从以上数据可以看出，非法吸收公众存款罪作为私募基金领域高发罪名，案件数量约占全部案件的67.6%，下文从非法吸收公众存款罪着手，结合热点行为模式，分析主要刑事法律风险。
（一）非法吸收公众存款罪的四个特征
根据《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，非法吸收公众存款罪应当同时具备四个条件：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。以上可归纳为“非法性”、“公开性”、“利诱性”、“社会性”四个特征。
1、非法性
《私募投资基金监督管理暂行办法》第七条规定，各类私募基金管理人应当根据基金业协会的规定，向基金业协会申请登记。第八条规定，各类私募基金募集完毕，私募基金管理人应当根据基金业协会的规定，办理基金备案手续。
私募基金管理人未履行登记义务或者募集完毕后未履行基金备案义务，并不必然构成非法吸收公众存款罪。对于“非法性”的认定，除了募集主体的“非法性”，应回归私募机构业务模式本身。如果仅是没有登记备案，则只违反行业监管规定，只有以“私募”名义，针对不合格的投资者采取公开宣传的方式募集资金，承诺或变相承诺保本付息，同时符合非法吸收公众存款罪“公开性”、“利诱性”及“社会性”三个特征，才可能构成非法吸收公众存款罪。相反，即便是募集主体合法，如果其募资行为、募集对象不合规，也可能构成非法吸收公众存款罪。
2、公开性
根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第十四条之规定，私募基金管理人、私募基金销售机构不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金，不得通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会和布告、传单、手机短信、微信、博客和电子邮件等方式，向不特定对象宣传推介。
实务案例中，私募基金管理人多通过电话推销、微信公众号、推介会等方式向社会公众公开宣传，并在向投资者推介私募基金产品时伴随投资承诺。另有私募基金管理人聘请保险公司代销，针对购买保险理财产品的客户推介私募基金产品，中间掺杂虚假宣传、误导性宣传。
3、利诱性
根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第十五条之规定，私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。
实务案例中，私募基金管理人在向投资者推介私募基金产品时，承诺保本付息，或者通过在基金合同之外签订补充协议的方式，规避中基协备案审查，变相承诺保本付息，以高收益诱导投资者投资。
4、社会性
根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第十一条之规定，私募基金应当向合格投资者募集，单只私募基金的投资者人数累计不得超过《证券投资基金法》、《公司法》、《合伙企业法》等法律规定的特定数量。该办法对私募基金的募集对象和投资者数量予以明确规定。
实务案例中，私募机构以私募基金的名义，违反募集对象的规定，向非合格投资者募集资金，可能涉嫌非法吸收公众存款罪。另一种情况是，私募基金管理人违反穿透核查投资者的义务，或者为单一融资项目设立多只私募投资基金的方式，变相突破投资者人数限制，也可能涉嫌非法吸收公众存款罪。
（二）非法吸收公众存款罪主观故意的认定
私募基金领域涉嫌非法吸收公众存款罪，被认定为单位犯罪的少之又少。如果认定为单位犯罪，根据《刑法》三十一条之规定，仅对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。而司法实践中，法院通常以“个人为进行非法集资犯罪活动而设立的单位实施犯罪”或者“单位设立后，以实施非法集资犯罪活动为主要活动”为由，认定为自然人犯罪，对组织、策划、实施非法集资犯罪活动的人员追究刑事责任。据此，私募机构的高级管理人员、投资负责人、销售负责人、财务负责人以及业务员等普通员工都可能被追究刑事责任。而主观故意的认定，对私募机构员工刑事责任的界定至关重要。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合印发的《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》规定：认定犯罪嫌疑人、被告人是否具有非法吸收公众存款的犯罪故意，应当依据犯罪嫌疑人、被告人的任职情况、职业经历、专业背景、培训经历、本人因同类行为受到行政处罚或者刑事追究情况以及吸收资金方式、宣传推广、合同资料、业务流程等证据，结合其供述，进行综合分析判断。
首先，对于私募机构的高级管理人，根据《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》十七条之规定，高级管理人员指私募基金管理人的董事长、总经理、副总经理、执行事务合伙人（委派代表）、合规风控负责人以及实际履行上述职务的其他人员。原则上，从事私募证券投资基金业务的各类私募基金管理人均应当取得基金从业资格。从事非私募证券投资基金业务的各类私募基金管理人，至少2名高管人员应当取得基金从业资格，其法定代表人/执行事务合伙人（委派代表）、合规/风控负责人应当取得基金从业资格。因此，私募机构的董事长、总经理、合规风控负责人等高级管理人员具有专业背景，知晓私募基金相关的法律法规，如果其客观上又参与或协助实施了非法吸收公众存款的行为，一般被认定为具有主观故意。
其次，对于投资负责人、销售负责人、财务负责人以及业务员等普通员工，其通常以“不知道公司实际经营的业务或者不知道是违法犯罪行为”自辩，以违法性认识错误作为抗辩理由。一方面，违法性认识错误能否作为阻却事由进而影响罪与非罪的认定，在司法实务中存在不同的观点，实质上这也是违法性认识是否是犯罪故意的认识内容之争。如果持否定说，行为人不需要认识到行为的违法性，认识到行为具有社会危害性即可；如果持肯定说，行为人违法性认识错误则阻却主观故意进而影响刑事责任的承担。另一方面，主观故意还应结合客观行为予以认定，综合考虑员工在资金端、资产端、业务端的参与程度。
值得注意的是，《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》规定了“关于宽严相济刑事政策把握问题”，明确了“做到惩治少数、教育挽救大多数”的原则，避免实践中“一刀切”的操作，将重点惩处范围界定为“组织者、领导者和管理人员，包括单位犯罪中的上级单位（总公司、母公司）的核心层、管理层和骨干人员，下属单位（分公司、子公司）的管理层和骨干人员，以及其他发挥主要作用的人员”，而刑事责任的认定坚持罪责刑相适应的原则，“根据行为人的客观行为、主观恶性、犯罪情节及其地位、作用、层级职务等情况，综合判断行为人的责任轻重和刑事追究的必要性，按照区别对待原则分类处理涉案人员”。
（三）热点行为风险
1、“资金池”业务
《私募投资基金备案须知（2019年12月23日版）》第（十四）项规定，管理人应当做到每只私募投资基金的资金单独管理、单独建账、单独核算，不得开展或者参与任何形式的“资金池”业务，不得存在短募长投、期限错配、分离定价、滚动发行、集合运作等违规操作。
“资金池”业务多表现为资金端和资产端无法对应，最终导致兑付风险。尤其是开放式基金，其基金份额总额不固定，可以根据基金合同的约定申购、赎回或份额转投资，形成“资金池”业务的可能性较大。一般而言，这种情况下，私募基金管理人会因信息披露、资金使用等问题涉及违约、违规风险。如果能确保募资主体、募集对象、募集行为合法，即便其开展“资金池”业务，也无法认定为非法吸收公众存款罪。
2、关联交易
《私募投资基金备案须知（2019年12月23日版）》第（十九）项规定，私募投资基金进行关联交易的，应当防范利益冲突，遵循投资者利益优先原则和平等自愿、等价有偿的原则，建立有效的关联交易风险控制机制。上述关联交易是指私募投资基金与管理人、投资者、管理人管理的私募投资基金、同一实际控制人下的其他管理人管理的私募投资基金、或者与上述主体有其他重大利害关系的关联方发生的交易行为。
也就是说，关联交易并不必然完全被法律所禁止。只要私募机构在风险揭示书中充分向投资者进行披露，内部制定关联交易管理办法，出具关于关联交易的承诺函，按照谨慎勤勉的原则管理运用基金财产，不存在利益输送即不会被认定为不正当关联交易。即使私募机构存在不正当关联交易行为，其可能会承担民事责任、受到行业处分或相关行政机关处罚，但《刑法》并未直接规制单纯的不正当关联交易行为。至于是否构成非法吸收公众存款罪，还应当回归四个特征综合认定。
三、小结
私募基金领域违法行为纳入刑法规制的数量不断增加，这也提醒私募机构在运营过程中，坚守合规底线，做好刑事风险防范。而健全刑事合规制度，防范不正当关联交易、利益输送，建立必要的防火墙制度与业务隔离制度，完善业务信息留痕机制并建立投资明细账目，及时、完整履行披露义务，显得尤为重要。