建材价格猛涨，能否打破固定总价？

近期，2021年5月10日，建设工程所用钢材、水泥、砂浆等建筑材料价格持续上涨，钢材更是突破6000元/t大关。在价格变动如此巨大的情况下，采用固定总价模式的施工合同能否调整价格就成为每个建设单位和施工单位最为关心的问题。
接下来，将围绕固定总价的适用范围、固定总价的履约风险、审判实务中固定总价纠纷的难点问题等进行梳理，以期为建工相关企业价款法律风险防控提供支撑。
01固定总价的概念及适用范围
1. 何为固定总价合同？
固定总价合同简称“总价包干”或“包死合同”，它以招标文件、相关规范为基础，承发包双方就建设项目协商一个固定的总价，除合同工程发生重大设计变更外，合同实施过程中不因环境的变化和工程量的局部增减而调整合同总价。采用该种形式的合同要求作为合同价格计算依据的招标图纸及规定应当完整、齐全，承包范围清楚、明确; 发包人对招标工作准备较充分，一般在招标阶段施工详图已基本完成。承包方要在投标时对合同执行中存在的工程量增加、物价上涨、地质条件较差、气候恶劣和其他一切客观不利因素造成的风险有全面、充分的估计并将由此引起的增加费用包含在投标总价之中。
2. 什么情况下可以适用固定总价合同？
根据财政部、建设部在2004年颁布的《建设工程价款结算暂行办法》第八条规定第一款规定，合同工期较短且工程合同总价较低的工程，可以采用固定总价合同方式。2020年3月1日起施行的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第十六条规定，企业投资项目的工程总承包宜采用总价合同，政府投资项目的工程总承包应当合理确定合同价格形式。采用总价合同的，除合同约定可以调整的情形外，合同总价一般不予调整。
但是在实践当中，业主为简化合同管理并便于工程价款的结算及投资控制，在建设项目中越来越多地选择总价合同。
3. 针对材料价格上涨，能否打破固定总价合同价款？
固定总价合同中，在双方有约定的前提下，一般对于设计变更、工程量增加、人工费上涨所造成的价款变动予以调整，而材料价格变动一般不作为调整范围内应当考虑的因素。施工单位作为专业建筑公司，长期购买建筑材料，应当有能力预见到材料价格的波动。针对最近材料价格的巨大上浮，除非双方在合同中约定此种情况下的调价模式或者政府出具指导性文件（例如《关于加强建筑材料价格风险管控的通知》陕建发[2018]284号），法院一般不对因材料价格浮动引起的合同价款变动进行调整。
那么对于承包方来说，面对材料价格大幅波动，除依据《民法典》五百三十条的情势变更或第六条的公平原则，请求法院予以调整之外，再无其它理想解决方案。而在大多数案例中，依据情势变更对价款进行调整的案例屈指可数，所以为了减少双方在价格方面的纠纷，甲乙双方能够约定材料价格波动、工程量增加、设计变更的调整条款，合理确定双方应当承担的风险，在合同履约中遇到类似问题能够直接适用。但此时本合同是否还为真正意义上的“固定总价”合同，值得商榷。
02固定总价合同的价款调整审判观点
固定总价合同在除设计变更或工程量增加之外，一般不做价款调整。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十八条规定：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。可以发现，即使双方在合同约定在设计或工程量变更时，可以对价款调整，但是若有一方对变更工程量或单价有异议向法院申请鉴定时，法院是不予支持的。
那么在实践当中，法院对于固定总价合同纠纷是如何裁判的？作为甲方或者乙方又将如何防范情势变动对自己造成的损失呢？通过以下几个案例做简要说明。
（一）基于公平原则对固定总价合同价款进行调整
中国电力工程顾问集团东北电力设计院有限公司、中国十五冶金建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书 最高人民法院（2017）最高法民申3144号
再审法院（最高人民法院）认为：关于二审法院对案涉工程造价计算标准的判定是否正确的问题。本案中，虽然电力东北院和冶金公司签订的是固定总价合同，但是案涉工程的招投标采用的是工程量清单报价方法，冶金公司是在电力东北院给定的工程量范围内进行的报价，故二审法院认定《施工合同》约定的工程价款系与工程量清单所涉工程量相对应，合理范围应解释为招投标程序中所涉的工程量清单中的工程项目与工程量，该认定并无不当，本院予以维持。根据《施工合同》5.1.4条的约定，当合同范围增减或调整，即最终实际工程量比工程量清单工程量增加或减少时，应对工程价款予以调整。二审法院针对上述两个条款所作的有关解释，与双方合同内容一致，符合公平和等价有偿原则，并无不当。故二审法院对电力东北院关于案涉工程系固定总价合同，施工图工程量造价不予任何调整的主张不予支持，并对相应的增减工程量进行造价鉴定，并无不当，本院予以维持。
评析：可以发现，上述案件中虽然双方采用的是固定总价合同，但是涉案工程又采用了工程量清单报价方法。根据《建设工程工程量清单计价规范》第7.1.3规定，采用工程量清单计价的工程，应采用单价合同。按照惯例，固定总价合同条件下业主一般不提供工程量清单，即使提供也是仅供投标人参考。有时为了方便评标，业主会提供分部分项工程的清单组成以统一格式，除此之外其余诸如有关子目的数量、措施费的组成等均由投标人自行确定。由此可见，固定总造固定总价合同条件下体现投标价格水平的首先是总价，然后是每个子目的合价，最后才是单价。
对于固定总价的价款调整，最高人民法院秉承公平、等价有偿原则，对相应的增减工程量进行造价鉴定，进行价款调整，当然这是在合同中明确约定能够调整的前提下。
（二）在合同无约定的情况下，根据地方政策文件或者行业惯例，对因人工费上涨造成合同的价格变动进行调整
蒙城广联置业有限公司、安徽亚坤建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书 最高人民法院（2019）最高法民申4968号
再审法院认为（最高人民法院）：（三）关于人工费价差是否应纳入工程款调整范围的问题。虽然双方实际履行的《建设工程施工合同》并未将人工费价差纳入工程款调整范围。但因该合同无效，该条款亦无效，对双方当事人无约束力。另外，人工费价差属于政策性调整，行政主管部门发布的人工费政策性调整文件，在工程建设行业具有一定的普遍约束力。在合同未明确约定人工费不得调整的情况下，鉴定机构依照地方政策性文件规定调整人工费价差，并不违背法律禁止性规定，原审据此采纳鉴定机构意见并无不当。经查，鉴定机构系根据地方政策性文件规定调整人工费价差，符合行业习惯，原审予以采纳，而非是原审法院根据情势变更原则直接对人工费价差予以调整，因此广联公司的主张不能成立。
评析：即使在固定总价合同中未约定关于人工费调整的条款，但是如果行政主管部门发布的人工费政策性调整文件，也应当对人工费进行调整。此时不是依据情势变更原则，而是行业习惯。
（三）针对固定总价范围外的设计变更和增加工程量，法院通过司法鉴定程序予以查明认定
中建二局第四建筑工程有限公司、通辽京汉置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书 最高人民法院（2018）最高法民终244号
二审法院认为（最高人民法院）：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。本案中，虽然京汉置业公司与中建二局四公司签订的《合同协议书》无效，但双方在合同中约定采用固定价结算的方式，约定总工程价款为2906万元。涉案工程虽未验收，但工程已交付使用，且中建二局四公司取得了京汉·新城一期住宅竣工验收备案表。原审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，参照合同约定的工程价款，并依据当事人的司法鉴定申请，委托鉴定机构对于对设计变更工程量进行造价鉴定，并无不当。中建二局四公司主张依据施工图对全部工程进行鉴定，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。
评析：对于固定总价合同，“固定总价”一定是相对的固定，而非绝对。最高人民法院对于固定总价合同纠纷，就价款是否予以调整的问题上，不同案件处理结果也不一样。有些案件根据双方合同约定的调整范围进行调整，并进行造价鉴定。而有些案件则根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条（现《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十八条），直接予以否定。当然本案中中建二局四公司主张对固定总价合同中的全部工程进行鉴定，显然缺乏事实依据和法律依据。
结语
固定总价模式是未来最主要的计价模式
目前在EPC总承包模式的推行下，越来越多的建设施工合同采用固定总价的计价模式。除材料价格波动引起合同价款变动之外，工程量的确定也是影响工程价款最主要的因素之一。
由于固定总价模式下，甲方一般不提供详细的工程量清单，乙方想要获得一个合理的报价，就非常依赖专业的造价机构。随着科技的向前发展，在房建领域，基于CAD图纸下的平法标注，已经不能准确的模拟工工序，造价预算与实际施工花费相去甚远。而基于REVIT软件的BIM技术，能够全过程模拟施工进度，精确地提取出工程量信息，从而实现成本控制。
展望未来，在造价技术日益成熟的情况下，固定总价必定是最具有优势的计价模式，在BIM技术的支撑下，在项目初期就能得到具体的工程量清单，工程量增加、设计变更的情况会越来越少，甚至不再需要调整价格，那时的“总价包干”合同才是真正意义上的固定总价合同。