合同中“争议解决”条款的设计与审查

业内有一句流传甚广的话“打官司，实际上就是打管辖、打证据、打人脉”，其中“打管辖”是争议解决的第一道程序，指的就是合同产生纠纷后的争议解决主管和管辖问题，能否通过合同约定达到对己方最有利的主管、管辖约定，取决于合同文本中争议解决条款的设计与审查。可以说，合同中的争议解决条款是合同各方从起草到修改再到签订全过程中的“兵家必争之地”。
究其原因，一方面争议解决方式的选择和管辖地的确定体现了合同各方在本合同项下合作中的强弱势地位，另一方面受制于中国传统思想和人情社会的根深蒂固印象，不可避免联想存在或重或轻的地方保护主义，且全国各地司法机关裁判水平不一，这些都影响着最终的争议裁判结果。在设计和审查争议解决条款时，应做争取，配合商务谈判争取到对己方最为有利的主管和管辖。具体来说，在设计和审查争议解决条款时应重点关注以下几个方面：
一、争议解决条款中的法律适用选择
法律适用问题其实解决的是一个适用何种法律的问题，在跨境涉外合同中解决的是法律适用连结点的问题。在不存在涉外要素的合同中，一般都是约定合同履行过程中产生的纠纷适用中华人民共和国法律，在存在涉外要素的涉外合同中，需要对法律适用问题进行明确约定，或者根据《涉外民事关系法律适用法》等法律规定合理设置连结点，将法律适用引入到对己方有利的地域，适用最有利于己方的法律。
因此此部分表述可作为争议解决条款的第一部分，一般常见的表述方式为“本合同在订立、执行和解释等过程中发生的任何争议和纠纷均适用中华人民共和国法律。”
二、争议解决条款中的主管与管辖约定
明确了争议解决的法律适用，接下来要确定的就是争议解决的主管和管辖问题。大方向来说，争议解决的主管是指合同履行前和履行时发生争议后，纠纷是否需给予一定时间和空间供合同各方协商调解处理，以及如果协商调解不成，是诉讼至人民法院还是仲裁至仲裁委员会。具体来说，主管与管辖约定条款一般做两方面的约定：
（一）出现争议时的协商调解条款
在合同签订后履行前和合同履行过程中出现争议时，因各方是基于相互信赖或利益权衡才成立的合同法律关系，有一定的信任基础，有可能通过协商、调解处理争议，不宜在产生争议后直接诉诸法律、对簿公堂，退而求其次，各方应先寻求协商调解解决，必要时提请行政主管部门从中斡旋，可能这些看似难以解决的争议只是因为沟通不畅导致的信息不对称或者通过各让一步各方都能接受的利益让渡就能实现消除争议的效果，避免诉累。协商调解条款的表述方式一般为“本合同在履行过程中发生的任何争议，由各方当事人先行友好协商解决，协商不成的······”。给予一定的时间和空间给合同各方试图通过协商调解方式解决争议，协商不成再转入下一步争议解决方式。
（二）争议解决的主管和管辖约定及常见误区
1.关于主管部门的约定：仲裁和诉讼只能二者选其一
对于仲裁和诉讼二选一规则，准确来说是：对于争议解决方式的主管部门约定，选择了仲裁，就不能出现诉讼管辖条款；相反，出现了诉讼管辖条款，同时是可以出现仲裁条款的，但此时的仲裁约定属于无效约定，诉讼管辖并包了仲裁，仲裁约定条款是无效的，除非有特殊情况。法律依据为《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第七条：“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外。”因此，在争议解决条款设计和审查中，如果存在仲裁和诉讼管辖进行选择时，务必提醒合同签订人进行明确选择，不做选择或选择不明视为选定了诉讼管辖，仲裁协议约定无效。
2.约定仲裁协议的常见误区：约定不明导致仲裁协议无效
仲裁相较于诉讼而言，特殊之处在于一裁终决，没有二审的机会，根据《民事诉讼法》和《仲裁法》的规定，只有发现了有法定情形的导致仲裁裁决无效的法定情形存在，才能通过提起撤销仲裁裁决之诉来达到推翻仲裁裁决的效果，这些法定情形都是仲裁程序违法事项，并不涉及到实体审理问题以及对法律条文的理解。在达成仲裁协议时，所约定的仲裁机构必须明确具体，能够指向唯一的仲裁机构，否则就有可能因约定不明而导致仲裁协议无效。首选的仲裁机构是己方所在地城市的仲裁委员会，如果所在城市有两个或两个以上的仲裁委员会，则需要明确指定是哪一个，不明确而双方又不能达成一致意见的情况下，该仲裁协议会被认定为无效。如果所在城市没有仲裁委员会，同样会被认定为无效。当然，仲裁机构的选择反映的是合同各方的强弱势地位，如果在双方对仲裁机构争执不下的情况下，建议可以选择折中的做法，即将纠纷提交给国内公认的比较公正权威的仲裁机构，如中国国际经济贸易仲裁委员会、北京仲裁委员会、上海国际仲裁中心等。法律依据为《仲裁法》第十八条：“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。”
3.约定诉讼管辖的常见误区：协议管辖的有效范围及不违反级别管辖、专属管辖规定
约定诉讼管辖是最为常见的争议解决方式，也是在没有争议解决条款约定时的默认争议解决方式。但是如何利用好民事诉讼法及其司法解释对管辖的规定，巧妙争取对己方最为有利的管辖，体现合同条款设计的水平和在商务合作过程中的优势地位。民事诉讼法及其司法解释规定了一般民事纠纷的管辖原则为“原告就被告”，但存在法定例外情形和当事人通过约定改变一般管辖原则的协议管辖。
在当事人自主选择管辖方面，《民事诉讼法》第三十四条规定：“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”修改后的民诉法放开了协议约定管辖的范围，在不违反级别管辖和专属管辖的前提下，合同各方可以在五个明示列举的管辖地和与争议有实际联系的地点有关的人民法院管辖。在争议解决条款设计和审查时，在有效管辖地域范围内选择对己方最为有利的管辖地。当然，如果合同的性质是诸如不动产纠纷、船舶海事纠纷、继承遗产纠纷等则适用专属管辖的规定，不得在合同中协议约定管辖地。
常见的合同各方会争取由甲方所在地或乙方所在地法院管辖的情况，如果两方争执不下，在双方合同地位势均力敌情况下，可以约定选择“原告所在地法院管辖”或“先起诉方所在地法院管辖”，这应是双方都能接受的管辖约定方式。
附：【争议解决条款参考模板】
1、本合同在订立、执行和解释等过程中发生的任何争议和纠纷均适用中华人民共和国法律。
2、本协议在履行过程中发生的争议，由各方友好协商解决，也可申请有关主管部门调解；协商或调解不成的，按下列第种方式解决：
（1）提交仲裁委员会仲裁；
（2）依法向___人民法院起诉。