监察委和公安机关职权管辖范围如何划分？——律师看国家监察体制改革之四

前段时间写了一篇文章熠家直言||律师看国家监察体制改革之三——监察委依职权管辖的职务犯罪案由只有58个吗？认为监察委依职权管辖的案由不止原来检察院受案范围的58个。之后有消息称，山西省公安机关已经将部分管辖的案由移交给了监察机关。这是在释放一个信号——未来监察机关调查权限的扩张将会是必然趋势。但是，一些争议性的问题也随之产生了，近期与朋友、同事探讨一些争议颇大的案件，其中涉及到职权管辖的问题颇值得玩味。
一、问题的提出
第一个案件是我们尚权所王耀刚律师办理的，公安机关以非法经营罪将犯罪嫌疑人立案侦查，侦查过程中变更罪名为利用影响力受贿罪，侦终后移送审查起诉、起诉、审判各个环节均认定利用影响力受贿罪。当时由于同案另一主犯同时涉嫌非法经营罪和利用影响力受贿罪，公安机关以并案侦查有利于案件侦办为由，适用《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》（以下简称“《六部委规定》”）第一条、第三条的规定，将两个案件并案侦查。公安机关如此操作是否合法？法院以公安机关调取的涉嫌职务犯罪的证据作为定罪量刑的根据是否合法？这个案件还可以衍生出来一些问题——一些事实本来就涉及罪名的想象竞合，或者法律适用方面此罪彼罪本身就存在一定争议，如果公安以非法经营罪起诉，检察院是否可以以利用影响力受贿罪起诉？检察院以非法经营罪起诉，法院是否可以判处利用影响力受贿罪？一审法院判处非法经营罪，二审是否可以改判利用影响力受贿罪？
第二个案件是一位已经转隶的朋友向我咨询的案件，该案中监察委调查某人涉嫌受贿和职务侵占罪，移送起诉后公诉机关认为监察委无权调查职务侵占罪，需要变更案由为受贿罪和贪污罪，否则将职务侵占罪的案由移送公安机关处理。公诉机关的意见是否合理？
第三个案件是我们尚权所在讨论近期热点扫黑除恶案件的中遇到的一个问题，未来公安机关会不会以涉黑组织成员涉嫌特别重大贿赂犯罪为由让律师需经批准才能会见？如果主罪是涉黑，该人又同时涉嫌特别重大贿赂，人应该在看守所还是留置场所？律师是否可以介入案件办理？
这三类案件几乎都遇到了同一个问题——面对职权管辖出现交叉甚至冲突，不同的地方出现了完全不同的处理方式，究竟怎样适用才能达到司法（监察）资源的有效配置，才能将打击犯罪和保障人权达至平衡？
二、现行规范和未来改革方向
这段时间是监察体制改革过渡期，刑诉法关于检察机关自侦的相关法条已经停止适用，监察法草案几经修改，各地成立各级监察委员会，检察机关职侦部门人员转隶如火如荼。在这个时间节点，旧规已废、新规未立，职权管辖出现交叉和冲突、头绪难以厘清的现状不可避免。未来监察立法牵一发而动全身，我们先参考一下现行规范失效前的主要规定：
1、《六部委规定》第1条规定，公安机关侦查刑事案件涉及人民检察院管辖的贪污贿赂案件时，应当将贪污贿赂案件移送人民检察院；人民检察院侦查贪污贿赂案件涉及公安机关管辖的刑事案件，应当将属于公安机关管辖的刑事案件移送公安机关。在上述情况中，如果涉嫌主罪属于公安机关管辖，由公安机关为主侦查，人民检察院予以配合；如果涉嫌主罪属于人民检察院管辖，由人民检察院为主侦查，公安机关予以配合。
2、《六部委规定》第3条规定，具有下列情形之一的，人民法院、人民检察院、公安机关可以在其职责范围内并案处理：(一)一人犯数罪的；(二)共同犯罪的；(三)共同犯罪的犯罪嫌疑人、被告人还实施其他犯罪的；(四)多个犯罪嫌疑人、被告人实施的犯罪存在关联，并案处理有利于查明案件事实的。
3、《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第十二条规定，人民检察院侦查直接受理的刑事案件涉及公安机关管辖的刑事案件，应当将属于公安机关管辖的刑事案件移送公安机关。在上述情况中，如果涉嫌主罪属于公安机关管辖，由公安机关为主侦查，人民检察院予以配合；如果涉嫌主罪属于人民检察院管辖，由人民检察院为主侦查，公安机关予以配合。
4、《公安部办理刑事案件程序规定》第二十八条规定，公安机关侦查的刑事案件涉及人民检察院管辖的案件时，应当将属于人民检察院管辖的刑事案件移送人民检察院。涉嫌主罪属于公安机关管辖的，由公安机关为主侦查;涉嫌主罪属于人民检察院管辖的，公安机关予以配合。
可见，在之前的规定中都奉行“谁办主罪谁管辖”的原则，同时要求另一机关予以配合。而我们去看看《监察法（草案）》，就会发现完全不一样的情况。
《监察法（草案）》第一稿第三十五条拟规定：
“审判机关、检察机关、公安机关、审计机关等国家机关在工作中，发现公职人员涉嫌贪污贿赂、失职渎职等职务违法或者职务犯罪问题线索，应当移送监察机关，由监察机关依法调查处置。
被调查人既涉嫌严重职务违法或者职务犯罪，又涉嫌其他违法犯罪的，应当由监察机关为主调查，其他机关予以协助。”
从措辞上，我们可以看出立法者对于监察委行使调查权进行了很大范围的扩张，直接规定职务犯罪无论是主罪还是从罪均由监察机关为主调查。但《监察法（草案）》第二稿在措辞上略有松动，改为在第三十四条第二款拟规定“被调查人既涉嫌严重职务违法或者职务犯罪,又涉嫌其他违法犯罪的,一般应当由监察机关为主调查,其他机关予以协助。”这“一般”两字将措辞软化了不少。笔者认为，第一稿如此表述必然有其深刻的原因，可能由于之前公安机关和检察机关职权管辖不明，导致大量案件在管辖上存在很大争议，比如一个案件以谁“为主”就各执己见，成为一个难以调和的矛盾。不可回避的是，办案利益冲突是导致职权管辖冲突的直接诱因。为了消除这些争议，直接就将争议案件全部归口监察机关。但第二稿“一般”二字的软化，可能出于监察机关办案成本的充分考虑，毕竟采取留置措施的办案成本要远远高于羁押性强制措施，也可能出于调查权与侦查权的平衡。
三、关于职权管辖设置的几点意见和建议
1、立法明确监察机关职权管辖范围
首先，正如上一篇文章所讨论的，监察委受理职务犯罪的职权范围必须由立法予以明确，而非《监察法（草案）》做出如此模糊的规定，而且与公安机关的职权必须明确划分，在刑事诉讼程序上进行无缝衔接。其次，明确“一般”是什么含义，明确“一般”之下的“例外”是什么情况，比如由公安机关为主侦查、由监察机关协助调查的案件种类究竟是什么。
2、禁止以侦查职务犯罪为由限制会见
关于公安以涉嫌特别重大贿赂犯罪为由不许可会见的问题，笔者认为监察委没有立案调查，公安机关就没有理由侦查职务犯罪案件并以此为由拒绝会见申请。这一理由应当被法律明文禁止。如果未来监察立法还是不提律师介入的问题，那么律师不能介入调查，一旦监察委将该案件立案，公安机关就需要将案件移送监察委，而不能再自行侦查，犯罪嫌疑人就应该是被调查人，应当采取留置措施而不能采取羁押性强制措施。如果采取羁押性强制措施而被约束在看守所而非留置点，说明该案由公安机关侦查或者为主侦查，只要不是三类案件，律师会见应当不受阻碍。如果公安机关以监察委立案为由拒绝会见，必须出具相应的告知性文书或者协调让监察委出具告知性文书，否则视为程序违法。
3、罪名适用不影响证据的效力
未来必然还会出现第一个案件和第二个案件中出现的问题。笔者认为，行刑衔接过程中行政机关调取的客观证据适用于刑事诉讼程序都没有障碍，侦查机关或监察机关调取的证据既然适用同一证明标准，证据采纳和运用也应该没有障碍。以谁为主调查（侦查）的问题如果明确了，罪名适用的问题就不会成为问题。但是，立法也应该明确的是，公安机关如果将查办案件变更为监察委职权管辖的案由，应当将职权管辖问题与同级监察委协商，而不是自作主张，监察委办案的操作模式也应同理。
关于监察体制改革，仍然还有诸多的问题等待被发现、被研讨、被解决。虽然仍然没有提及被调查人辩护权的问题，但参与监察体制改革是我们每个个体的权利，一项关乎中国未来法治建设的改革，更不能缺少了我们律师的身影。