内容提要
虚拟货币的司法先行处置一直在争议中不断前行，且逐步规范化，当前委托第三方机构境外处置是主要模式。刑事司法实务虽然承认虚拟货币的财产性质，但虚拟货币的国家监管政策是允许持有、风险自担、限制交易、禁止经营。囿于非法经营的风险，第三方机构处置的定位应是司法技术协助。《山东省罚没物品处置工作规程(试行)》为虚拟货币的司法先行处置铺平了地方性法规的合法性基础，司法探索的当务之急在于规范司法先行处置的流程，加强外部监管，最大程度地管控风险。
关键词：虚拟货币 监管政策 司法先行处置 第三方机构 合规
近几年，虚拟货币[1]的司法先行处置一直是一个讳莫如深的话题。一方面，国家政策对虚拟货币交易业务的明确禁止。2021年9月，央行等十部门发布的《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》（以下简称“2021年通知”）第1条第（2）款明确，“虚拟货币相关业务活动属于非法金融活动”。同时，对虚拟货币相关业务活动进行了列举式说明，包括开展法定货币与虚拟货币兑换业务、虚拟货币之间的兑换业务、作为中央对手方买卖虚拟货币、为虚拟货币交易提供信息中介和定价服务、代币发行融资以及虚拟货币衍生品交易等。另一方面，司法机关又有强烈的现实处置需求。在组织、领导传销活动案、开设赌场案件中，涉及违法所得的没收。如PlusToken网络传销案，截至2019年6月27日，PlusToken平台共收取会员缴纳的比特币（BTC）31.42万个，比特现金（BCH）11.75万个，达世币（DASH）9.6万个，狗狗币（DOGE）110.6亿个，莱特币（LTC）184.77万个，以太坊（ETH）917.4万个，柚子币（EOS）5136.3万个，瑞波币（XRP）9.28亿个。[2]再如谢某某开设赌场案，法院判决涉案的虚拟货币[比特币（BTC）：393.9粒；以太坊（ETH）：29793.07粒；莱特币（LTC）：97823.88粒]依法予以没收，上缴国库；[3]在集资诈骗、电信诈骗案件等中，涉及集资参与人、被害人财产的返还。如陈某某等集资诈骗、非法吸收公众存款案，2019年7月25日至9月21日，陈某某等人非法吸收公众资金6.5亿余元，而大量集资款用于购买比特币、泰达币等虚拟货币。[4]再如前段时间沸沸扬扬的蓝天格锐非法吸收公众存款案，2014年4月至2017年8月，蓝天格锐非法吸收钱款共计约402亿元，均由钱志敏控制支配，部分钱款用于投资虚拟货币，案涉6.1万枚比特币。[5]显然，在司法判决中直接返还集资参与人、被害人虚拟货币、直接将虚拟货币没收国库，既与现在的监管政策导向不符，也不现实。因此，实务中，大多由各地公安机关探索引入第三方机构进行先行变现处理。但上述做法一直合法性存疑，且面临处置流程不规范、外部监督缺失等一系列隐忧。
2023年8月25日，为规范虚拟货币的司法先行处置，山东省财政厅等17部门联合印发《山东省罚没物品处置工作规程(试行)》，开各省探索之先河。其中第36条规定，“执法机关依法罚没的预付卡以及虚拟货币，可与发行该预付卡及虚拟货币的商户进行协商，由该商户出价回收，回收价格由双方商定，原则上不低于该虚拟货币、预付卡面值或余额的80%，双方签订回收协议。”第39条规定，“在有利于罚没物品及时规范处置的前提下，依法应当进行权属登记的房产、土地使用权、证券、股权等罚没财产和财产权利，变卖前可依据行政处罚决定、没收、追缴决定，法院生效裁定、判决进行权属变更。 权属变更后的承接权属主体可以是执法机关、政府公物仓管理单位、同级财政部门或其他指定机构，但不改变罚没财物的性质，承接单位不得占用、出租、出借。 权属变更后的罚没物品，符合公开拍卖条件的，应当首选公开拍卖；不符合公开拍卖条件的，应按规定选择其他处置方式处置。” 再加上香港地区虚拟货币政策的转型，包容、开放、支持的监管政策，基于此，笔者立足于司法实务，探讨虚拟货币司法先行处置的可能的合规化路径，以期有所裨益。
一、虚拟货币的监管政策（大陆地区）:允许持有、风险自担、限制交易，禁止经营
2013年12月，央行等部委发布《关于防范比特币风险的通知》（以下简称“2013年通知”），其首次指出，比特币非官方发行、不具有法偿性，不是真正意义上的货币，属于一种特定的虚拟商品，由此奠定了虚拟货币在中国大陆的基本属性。“2013年通知”规定，“现阶段，各金融机构和支付机构不得以比特币为产品或服务定价，不得买卖或作为中央对手方买卖比特币，不得承保与比特币相关的保险业务或将比特币纳入保险责任范围，不得直接或间接为客户提供其他与比特币相关的服务”，强调各金融机构和支付机构不得开展比特币相关的业务，监管政策仍然允许其交易和流通。
2017年9月，央行等部委发布《关于防范代币发行融资风险的公告》（以下简称“2017年公告”），其规定“本公告发布之日起，任何所谓的代币融资交易平台不得从事法定货币与代币、‘虚拟货币’相互之间的兑换业务，不得买卖或作为中央对手方买卖代币或‘虚拟货币’，不得为代币或‘虚拟货币’提供定价、信息中介等服务”“各金融机构和非银行支付机构不得直接或间接为代币发行融资和‘虚拟货币’提供账户开立、登记、交易、清算、结算等产品或服务”。与“2013年通知”相比，2017年公告的监管政策进一步趋严，要求代币融资交易平台不得从事虚拟货币的相关业务，同时禁止金融机构和非银行支付机构为“虚拟货币”提供账户开立、登记、交易、清算、结算等基础服务，但其监管对象仍为代币融资交易平台、金融机构和非银行支付机构。
而2021年9月，央行等十部门发布的《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》（以下简称“2021年通知”）第1条第（2）款明确，“虚拟货币相关业务活动属于非法金融活动”。同时，对虚拟货币相关业务活动进行了列举式说明，包括开展法定货币与虚拟货币兑换业务、虚拟货币之间的兑换业务、作为中央对手方买卖虚拟货币、为虚拟货币交易提供信息中介和定价服务、代币发行融资以及虚拟货币衍生品交易等。与“2013年通知”“2017年公告”相比，“2021年通知”的监管对象不再局限于交易平台、金融机构和非银行支付机构，而是扩展至一般主体。从国家整体的监管政策倾向看，虚拟货币的经营业务，已经被明确禁止。
从国家监管规范性文件可知，监管机关对虚拟货币及其相关活动的态度指向是明确的、一贯的，即作为非法金融活动予以禁止；同时，对虚拟货币及其相关活动的监管力度和维度也在逐步升级和完善。2021年5月21日国务院金融稳定发展委员会第五十一次会议强调：“打击比特币挖矿和交易行为，坚决防范个体风险向社会领域传递”。2022年2月，修改的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确将代币融资（ICO）界定为非法吸收公众存款罪的行为类型；2022年9月我国在《中华人民共和国反电信网络诈骗法》中首次以法律的形式加入虚拟货币交易的相关内容，对虚拟货币的监管立法逐步由规范性文件上升为国家法律规范。
需要说明的是，“2021年通知”第1条第（4）款指出，任何法人、非法人组织和自然人投资虚拟货币及相关衍生品，违背公序良俗的，相关民事法律行为无效，由此引发的损失由其自行承担。该规定并未禁止公民的合法持有。
二、虚拟货币的性质界定（大陆地区）:特定的虚拟商品，具有财产属性
（一）规范性文件对虚拟货币性质的界定
对以比特币为代表的虚拟货币的性质界定，在行政规范文件中有两种表述：一是“特定的虚拟商品”。2013年央行、工信部、银监会等五家机构发布《关于防范比特币风险的通知》，其第1条规定，“正确认识比特币的属性。比特币具有没有集中发行方、总量有限、使用不受地域限制和匿名性等四个主要特点。虽然比特币被称为‘货币’，但由于其不是由货币当局发行，不具有法偿性与强制性等货币属性，并不是真正意义的货币。从性质上看，比特币应当是一种特定的虚拟商品，不具有与货币等同的法律地位，不能且不应作为货币在市场上流通使用。”该规定明确将比特币等虚拟货币定义为特定的虚拟商品，并否定其“货币属性”。2021年央行联合十部门发布的《关于防范虚拟货币交易炒作风险的公告》第1条也规定，“虚拟货币是一种特定的虚拟商品，不由货币当局发行，不具有法偿性与强制性等货币属性，不是真正的货币，不应且不能作为货币在市场上流通使用。”该公告更加明确地从本质上将虚拟货币界定为特定的虚拟商品。2020年颁布的《民法典》第127条将其称为“虚拟财产”，127条规定，“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定”，该规定主要属于引致性规定，给未来的立法和实践预留空间。
二是“民间金融资产”。中国人民银行发布的《中国金融稳定报告（2018）》在专题十二中认为，“加密货币是一种民间金融资产，其价值主要基于密码学及分布式记账等技术。虚拟货币不由货币当局发行，不具有法偿性与强制性等货币属性，不具有与货币等同的法律地位。以比特币为例，其产生过程实际上是对维护区块链节点的一种奖励机制。随着区块链技术的发展，还出现了以太币、瑞波币、莱特币等类似技术应用。”[6]
此外，在业界和学界流行“加密资产”的概念，已获得部分国家的认同，如2021年欧盟理事会《关于建立欧盟层面加密资产制度的提案》，日本2020年修订的《资金结算法》等，但尚未被我国现行法律法规和监管文件所使用。
（二）司法实务对虚拟货币性质的共识：作为财产予以保护
司法实务认为，比特币、泰达币、以太坊等虚拟货币具有财产属性，受财产权法律规范的调整，我国法律、行政法规亦并未禁止比特币的持有和转让。
典型的案例如凌亚胜等人盗窃案[7]，北京市朝阳区人民法院在该判决中表明，根据央行等部委发布的《关于防范比特币风险的通知》《关于防范代币发行融资风险》等规定，案涉比特币、泰达币、以太坊等虚拟货币不具有法偿性和强制性等货币属性，不属于货币。但上述规定未对虚拟货币作为虚拟商品的财产属性予以否定，我国法律、行政法规亦并未禁止比特币的持有和转让。虚拟货币具有财产属性，为财产性利益，属于盗窃罪所保护的法益。
2022年5月5日，上海市高级人民法院官方微信公众号浦江天平发文《比特币是否具有财产属性？怎样执行返还交付？丨案例参考册》，其中表示，比特币作为虚拟财产，具有财产属性，受财产权法律规范的调整。
在《人民法院案例库》中检索到的5起案件中（检索关键词“虚拟货币”“比特币”“刑事案件”），罪名涉及诈骗罪、集资诈骗罪、组织、领导传销活动罪，司法机关均承认比特币等虚拟货币的财产属性。
需要说明的是，《人民法院案例库》是最高人民法院统一建设的案例资源库，案例库中的案例对司法裁判有较强的参照意义。《人民法院案例库建设运行工作规程》（法〔2024〕92号）第19条规定，各级人民法院审理案件时，应当检索人民法院案例库，严格依照法律和司法解释、规范性文件，并参考入库类似案例作出裁判。第21条规定，各级人民法院审理案件时参考入库类似案例的，可以将类似案例的裁判理由、裁判要旨作为本案裁判考量、理由参引，但不作为裁判依据。 公诉机关、当事人及其辩护人、诉讼代理人等提交入库案例作为控（诉）辩理由的，人民法院应当在裁判文书说理中予以回应。
三、虚拟货币的司法先行处置的现实需求和法律依据
（一）虚拟货币境外变现的现实需求
（1）类型一：应当没收，上缴国库
以刑法第224条之一组织、领导传销活动罪为例，《刑法》第64条“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”《罚没财物管理办法》第12条“罚没财物的处置应当遵循公开、公平、公正原则，依法分类、定期处置，提高处置效率，降低仓储成本和处置成本，实现处置价值最大化。”第16条“执法机关依法取得的罚没物品，除法律、行政法规禁止买卖的物品或者财产权利、按国家规定另行处置外，应当按照国家规定进行公开拍卖。”第24条“罚没收入属于政府非税收入，应当按照国库集中收缴管理有关规定，全额上缴国库，纳入一般公共预算管理。”第23条“罚没物品无法直接适用本办法规定处置的，执法机关与同级财政商有关部门后，提出处置方案，报上级财政部门备案。”第28条“罚没物品处置收入，可以按扣除处置该罚没物品直接支出后的余额，作为罚没收入上缴；政府预算已经安排罚没物品处置专项经费的，不得扣除处置该罚没物品的直接支出。”
因此，对于执法机关依法罚没的物品原则上应当通过公开拍卖、变卖的途径予以变现处理后才能上缴国库，但由于我国对虚拟货币的监管政策，国内缺乏虚拟商品处置的合法渠道，而又不能直接将虚拟货币没收国库。所以，先行处置的公安机关才将涉案的虚拟货币予以境外变现。
（2）类型二：存在集资参与人、被害人，应当返还
以刑法第192条集资诈骗罪、266条诈骗罪为例，2014年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第5条“查封、扣押、冻结的易贬值及保管、养护成本较高的涉案财物，可以在诉讼终结前依照有关规定变卖、拍卖。所得价款由查封、扣押、冻结机关予以保管，待诉讼终结后一并处置。查封、扣押、冻结的涉案财物，一般应在诉讼终结后，返还集资参与人。涉案财物不足全部返还的，按照集资参与人的集资额比例返还。”2011年《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条“案发后查封、扣押、冻结在案的诈骗财物及其孳息，权属明确的，应当发还被害人。”2022年《反电信诈骗法》第34条“公安机关应当会同金融、电信、网信部门组织银行业金融机构、非银行支付机构、电信业务经营者、互联网服务提供者等建立预警劝阻系统，对预警发现的潜在被害人，根据情况及时采取相应劝阻措施。对电信网络诈骗案件应当加强追赃挽损，完善涉案资金处置制度，及时返还被害人的合法财产。对遭受重大生活困难的被害人，符合国家有关救助条件的，有关方面依照规定给予救助。”
在集资诈骗、电信诈骗案件等中，涉及集资参与人、被害人财产的返还。虽然我国不禁止个人持有虚拟货币，但是禁止经营性交易。显然，在司法判决中直接返还集资参与人、被害人虚拟货币，与我国虚拟货币的监管政策不符，也不现实。因此，先行处置的公安机关才探索将涉案的虚拟货币予以境外变现。
（二）公安机关先行处置涉案虚拟货币的法律依据
近年来，我国法律不断完善刑事诉讼涉案财物处置的程序、制度和机制。涉及公安机关先行处置涉案财物，既有上位法如《刑诉法》等法律，也包括公安部制定的细则，如《公安机关涉案财物管理若干规定》，还涉及中办、国办、财政部等制定的规范性文件。
典型的如2015年1月中办、国办印发的《关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》第7条规定，“完善涉案财物先行处置程序。对易损毁、灭失、变质等不宜长期保存的物品，易贬值的汽车、船艇等物品，或者市场价格波动大的债券、股票、基金份额等财产，有效期即将届满的汇票、本票、支票等，经权利人同意或者申请，并经县级以上公安机关、国家安全机关、人民检察院或者人民法院主要负责人批准，可以依法出售、变现或者先行变卖、拍卖。所得款项统一存入各单位唯一合规账户。涉案财物先行处置应当做到公开、公平。”
2020年修订的《公安机关办理刑事案件程序规定》第236条规定，“在侦查期间，对于易损毁、灭失、腐烂、变质而不宜长期保存，或者难以保管的物品，经县级以上公安机关主要负责人批准，可以在拍照或者录音录像后委托有关部门变卖、拍卖，变卖、拍卖的价款暂予保存，待诉讼终结后一并处理。对于违禁品，应当依照国家有关规定处理；需要作为证据使用的，应当在诉讼终结后处理。”第246条规定，“对冻结的债券、股票、基金份额等财产，应当告知当事人或者其法定代理人、委托代理人有权申请出售。权利人书面申请出售被冻结的债券、股票、基金份额等财产，不损害国家利益、被害人、其他权利人利益，不影响诉讼正常进行的，以及冻结的汇票、本票、支票的有效期即将届满的，经县级以上公安机关负责人批准，可以依法出售或者变现，所得价款应当继续冻结在其对应的银行账户中；没有对应的银行账户的，所得价款由公安机关在银行指定专门账户保管，并及时告知当事人或者其近亲属。”
2015年修订的《公安机关涉案财物管理若干规定》第21条规定，“对于因自身材质原因易损毁、灭失、腐烂、变质而不宜长期保存的食品、药品及其原材料等物品，长期不使用容易导致机械性能下降、价值贬损的车辆、船舶等物品，市场价格波动大的债券、股票、基金份额等财产和有效期即将届满的汇票、本票、支票等，权利人明确的，经其本人书面同意或者申请，并经县级以上公安机关主要负责人批准，可以依法变卖、拍卖，所得款项存入本单位唯一合规账户；其中，对于冻结的债券、股票、基金份额等财产，有对应的银行账户的，应当将变现后的款项继续冻结在对应账户中。”
2020年12月财政部印发的《罚没财物管理办法》第14条规定“除法律法规另有规定外，容易损毁、灭失、变质、保管困难或者保管费用过高、季节性商品等不宜长期保存的物品，长期不使用容易导致机械性能下降、价值贬损的车辆、船艇、电子产品等物品，以及有效期即将届满的汇票、本票、支票等，在确定为罚没财物前，经权利人同意或者申请，并经执法机关负责人批准，可以依法先行处置；权利人不明确的，可以依法公告，公告期满后仍没有权利人同意或者申请的，可以依法先行处置。先行处置所得款项按照涉案现金管理。”
因此，犯罪嫌疑人（被告人）名下虚拟货币，由于其具有财产属性且虚拟货币交易价格的不稳定，属于法律法规中的“市场价格波动大的债券、股票、基金份额等财产”，履行一定的手续，可以先行处置。
四、虚拟货币的司法先行处置的模式及其风险
（一)传统模式：犯罪嫌疑人（被告人）委托家属自行处置或者委托第三方机构境内OTC行为（场外结算）
在前期的司法实务中，曾存在嫌疑人委托家属自行处置或者嫌疑人私下委托第三方机构境内处置虚拟货币，公安机关扣押对应人民币价款的情形。根源在于对虚拟货币追缴没收措施的不足，公安机关相应的技术手段及保障措施不完善。
传统模式因为涉及境内的0TC行为，其最大的风险在于涉嫌非法经营罪。典型的如人人比特创始人赵东非法经营案。[8]2020年9月30日，浙江省杭州市公安局西湖区分局将尤某、赵某等人非法从事资金支付结算业务部分的事实以涉嫌非法经营罪移送起诉。2022年3月24日，浙江省杭州市西湖区人民法院以非法经营罪判处赵某有期徒刑7年，并处罚金人民币230万元。赵东的涉案事实为：事实一利用虚拟货币提供非法支付结算，2019年6月至12月，赵某等人明知尤某钱款来源于非法支付结算平台，仍然使用个人银行账户收取人民币，并向尤某兑换虚拟货币从中获利，交易金额共计人民币2429余万元；事实二利用虚拟货币非法买卖外汇，2019年2月至2020年4月，赵某组织赵某鹏、周某凯等人，在阿联酋和国内提供外币迪拉姆与人民币的兑换及支付服务。该团伙在阿联酋迪拜收进迪拉姆现金，同时将相应人民币转入对方指定的国内人民币账户，后用迪拉姆在当地购入“泰达币”（USDT，与美元锚定的稳定币），再将购入的泰达币通过国内的团伙即时非法出售，重新取得人民币，从而形成国内外资金的循环融通。通过汇率差，该团伙在每笔外币买卖业务中可获取2%以上的收益。经查，赵某等人在2019年3月至4月期间兑换金额达人民币4385万余元，获利共计人民币87万余元。
（二)典型模式：第三方机构的境外处置
目前比较典型的模式是委托第三方机构的境外处置。大致流程为：经犯罪嫌疑人（被告人）同意或者申请，公安机关通过竞争性磋商的方式与第三方机构签署合同代为处置虚拟货币。第三方机构在境外将虚拟货币变现扣除手续费后将对应的钱款打入公安机关指定的财政部门账户。如2022年12月19日山东省政府采购网发布《平邑县公安局打击虚拟货币经济等网络犯罪协作技术服务项目竞争性磋商公告》，2022年12月30日创世聚合（厦门）科技有限公司中标，中标金额为最终上缴财政或者法院判决没收罚没款的20%。2023年5月29日政府采购网发布《山东省德州市武城县虚拟货币传销网络犯罪协作技术服务项目竞争性磋商公告》，2023年6月4日北京集趣猫科技有限公司中标，中标金额为最终上缴财政或者法院判决没收罚没款的19.8%。为了降低处置风险，公安机关视情况让第三方机构提供等额的资金担保、押金或者保函，即所谓的“先款后币”。由于结汇模式的方式，笔者将其进一步细分为商品贸易结汇模式和服务贸易的结汇模式。
（1）商品贸易结汇模式
该种情形下第三方机构与外贸公司合作，通过虚构出口贸易的模式，由境内的外贸公司发空包裹，通过虚构商品出口贸易的方式让境外公司按照合同付款。第三方机构按照出口贸易的方式结汇。
商品贸易结汇模式的问题不仅在于其违反结汇相关的法律法规，更大的问题在于资金来源无法追溯，无法确保境外资金的合法，无法排除赃款流向境内甚至洗钱的嫌疑。
（2）服务贸易结汇模式
该种情形下第三方机构与境外公司合作，通过提供技术支持等服务贸易的方式将虚拟货币在境外处置。第三方机构依据公安机关出具的函按服务贸易的方式结汇。
第三方机构的境外处置需要注意的是非法经营罪第四项兜底条款的适用。《刑法》第225条规定，“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金；情节特别严重的，处5年以上有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”第四项能否适用有两个前提：一是以违反国家规定为前提。《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》仅为部门规章。二是是否适用兜底的《刑法》第225条第（四）的规定需要逐级向最高人民法院请示。根据《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》第3条的规定，“各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第225条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第225条第（四）规定的‘其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为’，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。”
五、虚拟货币司法先行处置的合规化路径
本文不做详细地展开，但提出一些基础性的建议：
（一）第三方机构的定位：司法技术协助行为
“2021年通知”第1条第（2）款明确，“虚拟货币相关业务活动属于非法金融活动”。同时，虚拟货币的监管政策为允许持有、风险自担、限制交易，禁止经营。所以，第三方机构的境外处置行为应定位司法技术协助行为。实务中，第三方机构提供的是一揽子的技术服务，而不仅仅局限于虚拟货币的境外处置。仅是虚拟货币的追缴就涉及一体查扣模式、单独提取模式、强制划扣模式、变现冻结模式。[9]
（二）处置协议的委托的主体：犯罪嫌疑人或者被告人
《关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》第7条和《罚没财物管理办法》第14条的规定，对于市场价格波动较大的物品进行先行处置，必须“经权利人同意或者申请”。由犯罪嫌疑人或者被告人进行委托，可最大程度地降低不必要的风险。
（三）境外资金的合法：双重反洗钱的要求
虚拟货币的境外处置是在境外的金融机构或交易所完成，而境外资金来源的合规性难以追溯，因此，第三方机构的境外处置要经过境外地方和我国的双重反洗钱审查，应选择拥有反洗钱牌照的境外机构（如香港的MSO牌照）进行处置，确保流入国库或者发还给被害人的钱款资金来源合法合规。
（四）结汇行为的合法：结汇材料的真实，基于公安机关出具的函结汇
服务贸易结汇模式需注意的问题在于要确保结汇材料的真实。《服务贸易外汇管理指引》第8条规定，“境内机构和境内个人办理服务贸易外汇收支，应按规定提交能证明交易真实合法的交易单证；提交的交易单证无法证明交易真实合法或与其申请办理的外汇收支不一致的，金融机构应要求其补充其他交易单证。”其第9条规定，“服务贸易外汇收支涉及的交易单证应符合国家法律法规和通行商业惯例的要求，主要包括：（一）包含交易标的、主体等要素的合同（协议）；（二）发票（支付通知）或列明交易标的、主体、金额等要素的结算清单（支付清单）；（三）其他能证明交易真实合法的交易单证。”《服务贸易外汇管理指引》第10条规定，“办理服务贸易外汇收支业务，金融机构应按规定期限留存审查后的交易单证备查；境内机构和境内个人应按规定期限留存相关交易单证备查。”实务中，部分银行经外汇管理部门同意根据公安机关出具的函按服务贸易的方式进行结汇，但应仅限于虚拟货币的司法处置。
（五）司法处置的公开透明
基于虚拟货币司法先行处置的特殊性，再加上资金数额极其巨大，价格波动较大，为降低处置的风险，应由财政部门、公安机关、检察院、法院以及相应的金融管理部门同步介入，并对处置过程全程监督。
[1] 为尊重用语习惯，本文在同一概念上使用虚拟货币、加密货币，均是指以比特币等为代表的加密货币。
[2] 参见江苏省盐城市中级人民法院(2020)苏09刑终488号刑事裁定书。
[3] 参见广东省化州市人民法院（2019）粤0982刑初28号刑事判决书
[4] 参见山东省聊城市东阿县人民法院（2020）鲁1524刑初148号刑事判决书。
[5] 参见「深度」《英国最大比特币洗钱案牵扯中国400亿非吸案，钱是如何流到国外的？》，载https://baijiahao.baidu.com/s?id=1796913523515410236&wfr=spider&for=pc。
[6] 参见中国人民银行发布的《中国金融稳定报告（2018）》专题十二“加密资产相关领域风险及防范”，第89页，载中华人民共和国中央人民政府https://www.gov.cn/xinwen/2018-11/03/content_5337137.htm。
[7] 参见北京市朝阳区人民法院（2021）京0105刑初1302号刑事判决书。
[8] 参见《最高人民检察院、国家外汇管理局惩治涉外汇违法犯罪典型案例》案例一赵某等人非法经营案。
[9] 参见田力男：《刑事涉案虚拟财产强制处分论》，载《中国法学》2023年第5期。
虚拟货币的司法先行处置一直在争议中不断前行，且逐步规范化，当前委托第三方机构境外处置是主要模式。刑事司法实务虽然承认虚拟货币的财产性质，但虚拟货币的国家监管政策是允许持有、风险自担、限制交易、禁止经营。囿于非法经营的风险，第三方机构处置的定位应是司法技术协助。《山东省罚没物品处置工作规程(试行)》为虚拟货币的司法先行处置铺平了地方性法规的合法性基础，司法探索的当务之急在于规范司法先行处置的流程，加强外部监管，最大程度地管控风险。
关键词：虚拟货币 监管政策 司法先行处置 第三方机构 合规
近几年，虚拟货币[1]的司法先行处置一直是一个讳莫如深的话题。一方面，国家政策对虚拟货币交易业务的明确禁止。2021年9月，央行等十部门发布的《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》（以下简称“2021年通知”）第1条第（2）款明确，“虚拟货币相关业务活动属于非法金融活动”。同时，对虚拟货币相关业务活动进行了列举式说明，包括开展法定货币与虚拟货币兑换业务、虚拟货币之间的兑换业务、作为中央对手方买卖虚拟货币、为虚拟货币交易提供信息中介和定价服务、代币发行融资以及虚拟货币衍生品交易等。另一方面，司法机关又有强烈的现实处置需求。在组织、领导传销活动案、开设赌场案件中，涉及违法所得的没收。如PlusToken网络传销案，截至2019年6月27日，PlusToken平台共收取会员缴纳的比特币（BTC）31.42万个，比特现金（BCH）11.75万个，达世币（DASH）9.6万个，狗狗币（DOGE）110.6亿个，莱特币（LTC）184.77万个，以太坊（ETH）917.4万个，柚子币（EOS）5136.3万个，瑞波币（XRP）9.28亿个。[2]再如谢某某开设赌场案，法院判决涉案的虚拟货币[比特币（BTC）：393.9粒；以太坊（ETH）：29793.07粒；莱特币（LTC）：97823.88粒]依法予以没收，上缴国库；[3]在集资诈骗、电信诈骗案件等中，涉及集资参与人、被害人财产的返还。如陈某某等集资诈骗、非法吸收公众存款案，2019年7月25日至9月21日，陈某某等人非法吸收公众资金6.5亿余元，而大量集资款用于购买比特币、泰达币等虚拟货币。[4]再如前段时间沸沸扬扬的蓝天格锐非法吸收公众存款案，2014年4月至2017年8月，蓝天格锐非法吸收钱款共计约402亿元，均由钱志敏控制支配，部分钱款用于投资虚拟货币，案涉6.1万枚比特币。[5]显然，在司法判决中直接返还集资参与人、被害人虚拟货币、直接将虚拟货币没收国库，既与现在的监管政策导向不符，也不现实。因此，实务中，大多由各地公安机关探索引入第三方机构进行先行变现处理。但上述做法一直合法性存疑，且面临处置流程不规范、外部监督缺失等一系列隐忧。
2023年8月25日，为规范虚拟货币的司法先行处置，山东省财政厅等17部门联合印发《山东省罚没物品处置工作规程(试行)》，开各省探索之先河。其中第36条规定，“执法机关依法罚没的预付卡以及虚拟货币，可与发行该预付卡及虚拟货币的商户进行协商，由该商户出价回收，回收价格由双方商定，原则上不低于该虚拟货币、预付卡面值或余额的80%，双方签订回收协议。”第39条规定，“在有利于罚没物品及时规范处置的前提下，依法应当进行权属登记的房产、土地使用权、证券、股权等罚没财产和财产权利，变卖前可依据行政处罚决定、没收、追缴决定，法院生效裁定、判决进行权属变更。 权属变更后的承接权属主体可以是执法机关、政府公物仓管理单位、同级财政部门或其他指定机构，但不改变罚没财物的性质，承接单位不得占用、出租、出借。 权属变更后的罚没物品，符合公开拍卖条件的，应当首选公开拍卖；不符合公开拍卖条件的，应按规定选择其他处置方式处置。” 再加上香港地区虚拟货币政策的转型，包容、开放、支持的监管政策，基于此，笔者立足于司法实务，探讨虚拟货币司法先行处置的可能的合规化路径，以期有所裨益。
一、虚拟货币的监管政策（大陆地区）:允许持有、风险自担、限制交易，禁止经营
2013年12月，央行等部委发布《关于防范比特币风险的通知》（以下简称“2013年通知”），其首次指出，比特币非官方发行、不具有法偿性，不是真正意义上的货币，属于一种特定的虚拟商品，由此奠定了虚拟货币在中国大陆的基本属性。“2013年通知”规定，“现阶段，各金融机构和支付机构不得以比特币为产品或服务定价，不得买卖或作为中央对手方买卖比特币，不得承保与比特币相关的保险业务或将比特币纳入保险责任范围，不得直接或间接为客户提供其他与比特币相关的服务”，强调各金融机构和支付机构不得开展比特币相关的业务，监管政策仍然允许其交易和流通。
2017年9月，央行等部委发布《关于防范代币发行融资风险的公告》（以下简称“2017年公告”），其规定“本公告发布之日起，任何所谓的代币融资交易平台不得从事法定货币与代币、‘虚拟货币’相互之间的兑换业务，不得买卖或作为中央对手方买卖代币或‘虚拟货币’，不得为代币或‘虚拟货币’提供定价、信息中介等服务”“各金融机构和非银行支付机构不得直接或间接为代币发行融资和‘虚拟货币’提供账户开立、登记、交易、清算、结算等产品或服务”。与“2013年通知”相比，2017年公告的监管政策进一步趋严，要求代币融资交易平台不得从事虚拟货币的相关业务，同时禁止金融机构和非银行支付机构为“虚拟货币”提供账户开立、登记、交易、清算、结算等基础服务，但其监管对象仍为代币融资交易平台、金融机构和非银行支付机构。
而2021年9月，央行等十部门发布的《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》（以下简称“2021年通知”）第1条第（2）款明确，“虚拟货币相关业务活动属于非法金融活动”。同时，对虚拟货币相关业务活动进行了列举式说明，包括开展法定货币与虚拟货币兑换业务、虚拟货币之间的兑换业务、作为中央对手方买卖虚拟货币、为虚拟货币交易提供信息中介和定价服务、代币发行融资以及虚拟货币衍生品交易等。与“2013年通知”“2017年公告”相比，“2021年通知”的监管对象不再局限于交易平台、金融机构和非银行支付机构，而是扩展至一般主体。从国家整体的监管政策倾向看，虚拟货币的经营业务，已经被明确禁止。
从国家监管规范性文件可知，监管机关对虚拟货币及其相关活动的态度指向是明确的、一贯的，即作为非法金融活动予以禁止；同时，对虚拟货币及其相关活动的监管力度和维度也在逐步升级和完善。2021年5月21日国务院金融稳定发展委员会第五十一次会议强调：“打击比特币挖矿和交易行为，坚决防范个体风险向社会领域传递”。2022年2月，修改的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确将代币融资（ICO）界定为非法吸收公众存款罪的行为类型；2022年9月我国在《中华人民共和国反电信网络诈骗法》中首次以法律的形式加入虚拟货币交易的相关内容，对虚拟货币的监管立法逐步由规范性文件上升为国家法律规范。
需要说明的是，“2021年通知”第1条第（4）款指出，任何法人、非法人组织和自然人投资虚拟货币及相关衍生品，违背公序良俗的，相关民事法律行为无效，由此引发的损失由其自行承担。该规定并未禁止公民的合法持有。
二、虚拟货币的性质界定（大陆地区）:特定的虚拟商品，具有财产属性
（一）规范性文件对虚拟货币性质的界定
对以比特币为代表的虚拟货币的性质界定，在行政规范文件中有两种表述：一是“特定的虚拟商品”。2013年央行、工信部、银监会等五家机构发布《关于防范比特币风险的通知》，其第1条规定，“正确认识比特币的属性。比特币具有没有集中发行方、总量有限、使用不受地域限制和匿名性等四个主要特点。虽然比特币被称为‘货币’，但由于其不是由货币当局发行，不具有法偿性与强制性等货币属性，并不是真正意义的货币。从性质上看，比特币应当是一种特定的虚拟商品，不具有与货币等同的法律地位，不能且不应作为货币在市场上流通使用。”该规定明确将比特币等虚拟货币定义为特定的虚拟商品，并否定其“货币属性”。2021年央行联合十部门发布的《关于防范虚拟货币交易炒作风险的公告》第1条也规定，“虚拟货币是一种特定的虚拟商品，不由货币当局发行，不具有法偿性与强制性等货币属性，不是真正的货币，不应且不能作为货币在市场上流通使用。”该公告更加明确地从本质上将虚拟货币界定为特定的虚拟商品。2020年颁布的《民法典》第127条将其称为“虚拟财产”，127条规定，“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定”，该规定主要属于引致性规定，给未来的立法和实践预留空间。
二是“民间金融资产”。中国人民银行发布的《中国金融稳定报告（2018）》在专题十二中认为，“加密货币是一种民间金融资产，其价值主要基于密码学及分布式记账等技术。虚拟货币不由货币当局发行，不具有法偿性与强制性等货币属性，不具有与货币等同的法律地位。以比特币为例，其产生过程实际上是对维护区块链节点的一种奖励机制。随着区块链技术的发展，还出现了以太币、瑞波币、莱特币等类似技术应用。”[6]
此外，在业界和学界流行“加密资产”的概念，已获得部分国家的认同，如2021年欧盟理事会《关于建立欧盟层面加密资产制度的提案》，日本2020年修订的《资金结算法》等，但尚未被我国现行法律法规和监管文件所使用。
（二）司法实务对虚拟货币性质的共识：作为财产予以保护
司法实务认为，比特币、泰达币、以太坊等虚拟货币具有财产属性，受财产权法律规范的调整，我国法律、行政法规亦并未禁止比特币的持有和转让。
典型的案例如凌亚胜等人盗窃案[7]，北京市朝阳区人民法院在该判决中表明，根据央行等部委发布的《关于防范比特币风险的通知》《关于防范代币发行融资风险》等规定，案涉比特币、泰达币、以太坊等虚拟货币不具有法偿性和强制性等货币属性，不属于货币。但上述规定未对虚拟货币作为虚拟商品的财产属性予以否定，我国法律、行政法规亦并未禁止比特币的持有和转让。虚拟货币具有财产属性，为财产性利益，属于盗窃罪所保护的法益。
2022年5月5日，上海市高级人民法院官方微信公众号浦江天平发文《比特币是否具有财产属性？怎样执行返还交付？丨案例参考册》，其中表示，比特币作为虚拟财产，具有财产属性，受财产权法律规范的调整。
在《人民法院案例库》中检索到的5起案件中（检索关键词“虚拟货币”“比特币”“刑事案件”），罪名涉及诈骗罪、集资诈骗罪、组织、领导传销活动罪，司法机关均承认比特币等虚拟货币的财产属性。
需要说明的是，《人民法院案例库》是最高人民法院统一建设的案例资源库，案例库中的案例对司法裁判有较强的参照意义。《人民法院案例库建设运行工作规程》（法〔2024〕92号）第19条规定，各级人民法院审理案件时，应当检索人民法院案例库，严格依照法律和司法解释、规范性文件，并参考入库类似案例作出裁判。第21条规定，各级人民法院审理案件时参考入库类似案例的，可以将类似案例的裁判理由、裁判要旨作为本案裁判考量、理由参引，但不作为裁判依据。 公诉机关、当事人及其辩护人、诉讼代理人等提交入库案例作为控（诉）辩理由的，人民法院应当在裁判文书说理中予以回应。
三、虚拟货币的司法先行处置的现实需求和法律依据
（一）虚拟货币境外变现的现实需求
（1）类型一：应当没收，上缴国库
以刑法第224条之一组织、领导传销活动罪为例，《刑法》第64条“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”《罚没财物管理办法》第12条“罚没财物的处置应当遵循公开、公平、公正原则，依法分类、定期处置，提高处置效率，降低仓储成本和处置成本，实现处置价值最大化。”第16条“执法机关依法取得的罚没物品，除法律、行政法规禁止买卖的物品或者财产权利、按国家规定另行处置外，应当按照国家规定进行公开拍卖。”第24条“罚没收入属于政府非税收入，应当按照国库集中收缴管理有关规定，全额上缴国库，纳入一般公共预算管理。”第23条“罚没物品无法直接适用本办法规定处置的，执法机关与同级财政商有关部门后，提出处置方案，报上级财政部门备案。”第28条“罚没物品处置收入，可以按扣除处置该罚没物品直接支出后的余额，作为罚没收入上缴；政府预算已经安排罚没物品处置专项经费的，不得扣除处置该罚没物品的直接支出。”
因此，对于执法机关依法罚没的物品原则上应当通过公开拍卖、变卖的途径予以变现处理后才能上缴国库，但由于我国对虚拟货币的监管政策，国内缺乏虚拟商品处置的合法渠道，而又不能直接将虚拟货币没收国库。所以，先行处置的公安机关才将涉案的虚拟货币予以境外变现。
（2）类型二：存在集资参与人、被害人，应当返还
以刑法第192条集资诈骗罪、266条诈骗罪为例，2014年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第5条“查封、扣押、冻结的易贬值及保管、养护成本较高的涉案财物，可以在诉讼终结前依照有关规定变卖、拍卖。所得价款由查封、扣押、冻结机关予以保管，待诉讼终结后一并处置。查封、扣押、冻结的涉案财物，一般应在诉讼终结后，返还集资参与人。涉案财物不足全部返还的，按照集资参与人的集资额比例返还。”2011年《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条“案发后查封、扣押、冻结在案的诈骗财物及其孳息，权属明确的，应当发还被害人。”2022年《反电信诈骗法》第34条“公安机关应当会同金融、电信、网信部门组织银行业金融机构、非银行支付机构、电信业务经营者、互联网服务提供者等建立预警劝阻系统，对预警发现的潜在被害人，根据情况及时采取相应劝阻措施。对电信网络诈骗案件应当加强追赃挽损，完善涉案资金处置制度，及时返还被害人的合法财产。对遭受重大生活困难的被害人，符合国家有关救助条件的，有关方面依照规定给予救助。”
在集资诈骗、电信诈骗案件等中，涉及集资参与人、被害人财产的返还。虽然我国不禁止个人持有虚拟货币，但是禁止经营性交易。显然，在司法判决中直接返还集资参与人、被害人虚拟货币，与我国虚拟货币的监管政策不符，也不现实。因此，先行处置的公安机关才探索将涉案的虚拟货币予以境外变现。
（二）公安机关先行处置涉案虚拟货币的法律依据
近年来，我国法律不断完善刑事诉讼涉案财物处置的程序、制度和机制。涉及公安机关先行处置涉案财物，既有上位法如《刑诉法》等法律，也包括公安部制定的细则，如《公安机关涉案财物管理若干规定》，还涉及中办、国办、财政部等制定的规范性文件。
典型的如2015年1月中办、国办印发的《关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》第7条规定，“完善涉案财物先行处置程序。对易损毁、灭失、变质等不宜长期保存的物品，易贬值的汽车、船艇等物品，或者市场价格波动大的债券、股票、基金份额等财产，有效期即将届满的汇票、本票、支票等，经权利人同意或者申请，并经县级以上公安机关、国家安全机关、人民检察院或者人民法院主要负责人批准，可以依法出售、变现或者先行变卖、拍卖。所得款项统一存入各单位唯一合规账户。涉案财物先行处置应当做到公开、公平。”
2020年修订的《公安机关办理刑事案件程序规定》第236条规定，“在侦查期间，对于易损毁、灭失、腐烂、变质而不宜长期保存，或者难以保管的物品，经县级以上公安机关主要负责人批准，可以在拍照或者录音录像后委托有关部门变卖、拍卖，变卖、拍卖的价款暂予保存，待诉讼终结后一并处理。对于违禁品，应当依照国家有关规定处理；需要作为证据使用的，应当在诉讼终结后处理。”第246条规定，“对冻结的债券、股票、基金份额等财产，应当告知当事人或者其法定代理人、委托代理人有权申请出售。权利人书面申请出售被冻结的债券、股票、基金份额等财产，不损害国家利益、被害人、其他权利人利益，不影响诉讼正常进行的，以及冻结的汇票、本票、支票的有效期即将届满的，经县级以上公安机关负责人批准，可以依法出售或者变现，所得价款应当继续冻结在其对应的银行账户中；没有对应的银行账户的，所得价款由公安机关在银行指定专门账户保管，并及时告知当事人或者其近亲属。”
2015年修订的《公安机关涉案财物管理若干规定》第21条规定，“对于因自身材质原因易损毁、灭失、腐烂、变质而不宜长期保存的食品、药品及其原材料等物品，长期不使用容易导致机械性能下降、价值贬损的车辆、船舶等物品，市场价格波动大的债券、股票、基金份额等财产和有效期即将届满的汇票、本票、支票等，权利人明确的，经其本人书面同意或者申请，并经县级以上公安机关主要负责人批准，可以依法变卖、拍卖，所得款项存入本单位唯一合规账户；其中，对于冻结的债券、股票、基金份额等财产，有对应的银行账户的，应当将变现后的款项继续冻结在对应账户中。”
2020年12月财政部印发的《罚没财物管理办法》第14条规定“除法律法规另有规定外，容易损毁、灭失、变质、保管困难或者保管费用过高、季节性商品等不宜长期保存的物品，长期不使用容易导致机械性能下降、价值贬损的车辆、船艇、电子产品等物品，以及有效期即将届满的汇票、本票、支票等，在确定为罚没财物前，经权利人同意或者申请，并经执法机关负责人批准，可以依法先行处置；权利人不明确的，可以依法公告，公告期满后仍没有权利人同意或者申请的，可以依法先行处置。先行处置所得款项按照涉案现金管理。”
因此，犯罪嫌疑人（被告人）名下虚拟货币，由于其具有财产属性且虚拟货币交易价格的不稳定，属于法律法规中的“市场价格波动大的债券、股票、基金份额等财产”，履行一定的手续，可以先行处置。
四、虚拟货币的司法先行处置的模式及其风险
（一)传统模式：犯罪嫌疑人（被告人）委托家属自行处置或者委托第三方机构境内OTC行为（场外结算）
在前期的司法实务中，曾存在嫌疑人委托家属自行处置或者嫌疑人私下委托第三方机构境内处置虚拟货币，公安机关扣押对应人民币价款的情形。根源在于对虚拟货币追缴没收措施的不足，公安机关相应的技术手段及保障措施不完善。
传统模式因为涉及境内的0TC行为，其最大的风险在于涉嫌非法经营罪。典型的如人人比特创始人赵东非法经营案。[8]2020年9月30日，浙江省杭州市公安局西湖区分局将尤某、赵某等人非法从事资金支付结算业务部分的事实以涉嫌非法经营罪移送起诉。2022年3月24日，浙江省杭州市西湖区人民法院以非法经营罪判处赵某有期徒刑7年，并处罚金人民币230万元。赵东的涉案事实为：事实一利用虚拟货币提供非法支付结算，2019年6月至12月，赵某等人明知尤某钱款来源于非法支付结算平台，仍然使用个人银行账户收取人民币，并向尤某兑换虚拟货币从中获利，交易金额共计人民币2429余万元；事实二利用虚拟货币非法买卖外汇，2019年2月至2020年4月，赵某组织赵某鹏、周某凯等人，在阿联酋和国内提供外币迪拉姆与人民币的兑换及支付服务。该团伙在阿联酋迪拜收进迪拉姆现金，同时将相应人民币转入对方指定的国内人民币账户，后用迪拉姆在当地购入“泰达币”（USDT，与美元锚定的稳定币），再将购入的泰达币通过国内的团伙即时非法出售，重新取得人民币，从而形成国内外资金的循环融通。通过汇率差，该团伙在每笔外币买卖业务中可获取2%以上的收益。经查，赵某等人在2019年3月至4月期间兑换金额达人民币4385万余元，获利共计人民币87万余元。
（二)典型模式：第三方机构的境外处置
目前比较典型的模式是委托第三方机构的境外处置。大致流程为：经犯罪嫌疑人（被告人）同意或者申请，公安机关通过竞争性磋商的方式与第三方机构签署合同代为处置虚拟货币。第三方机构在境外将虚拟货币变现扣除手续费后将对应的钱款打入公安机关指定的财政部门账户。如2022年12月19日山东省政府采购网发布《平邑县公安局打击虚拟货币经济等网络犯罪协作技术服务项目竞争性磋商公告》，2022年12月30日创世聚合（厦门）科技有限公司中标，中标金额为最终上缴财政或者法院判决没收罚没款的20%。2023年5月29日政府采购网发布《山东省德州市武城县虚拟货币传销网络犯罪协作技术服务项目竞争性磋商公告》，2023年6月4日北京集趣猫科技有限公司中标，中标金额为最终上缴财政或者法院判决没收罚没款的19.8%。为了降低处置风险，公安机关视情况让第三方机构提供等额的资金担保、押金或者保函，即所谓的“先款后币”。由于结汇模式的方式，笔者将其进一步细分为商品贸易结汇模式和服务贸易的结汇模式。
（1）商品贸易结汇模式
该种情形下第三方机构与外贸公司合作，通过虚构出口贸易的模式，由境内的外贸公司发空包裹，通过虚构商品出口贸易的方式让境外公司按照合同付款。第三方机构按照出口贸易的方式结汇。
商品贸易结汇模式的问题不仅在于其违反结汇相关的法律法规，更大的问题在于资金来源无法追溯，无法确保境外资金的合法，无法排除赃款流向境内甚至洗钱的嫌疑。
（2）服务贸易结汇模式
该种情形下第三方机构与境外公司合作，通过提供技术支持等服务贸易的方式将虚拟货币在境外处置。第三方机构依据公安机关出具的函按服务贸易的方式结汇。
第三方机构的境外处置需要注意的是非法经营罪第四项兜底条款的适用。《刑法》第225条规定，“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金；情节特别严重的，处5年以上有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”第四项能否适用有两个前提：一是以违反国家规定为前提。《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》仅为部门规章。二是是否适用兜底的《刑法》第225条第（四）的规定需要逐级向最高人民法院请示。根据《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》第3条的规定，“各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第225条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第225条第（四）规定的‘其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为’，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。”
五、虚拟货币司法先行处置的合规化路径
本文不做详细地展开，但提出一些基础性的建议：
（一）第三方机构的定位：司法技术协助行为
“2021年通知”第1条第（2）款明确，“虚拟货币相关业务活动属于非法金融活动”。同时，虚拟货币的监管政策为允许持有、风险自担、限制交易，禁止经营。所以，第三方机构的境外处置行为应定位司法技术协助行为。实务中，第三方机构提供的是一揽子的技术服务，而不仅仅局限于虚拟货币的境外处置。仅是虚拟货币的追缴就涉及一体查扣模式、单独提取模式、强制划扣模式、变现冻结模式。[9]
（二）处置协议的委托的主体：犯罪嫌疑人或者被告人
《关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》第7条和《罚没财物管理办法》第14条的规定，对于市场价格波动较大的物品进行先行处置，必须“经权利人同意或者申请”。由犯罪嫌疑人或者被告人进行委托，可最大程度地降低不必要的风险。
（三）境外资金的合法：双重反洗钱的要求
虚拟货币的境外处置是在境外的金融机构或交易所完成，而境外资金来源的合规性难以追溯，因此，第三方机构的境外处置要经过境外地方和我国的双重反洗钱审查，应选择拥有反洗钱牌照的境外机构（如香港的MSO牌照）进行处置，确保流入国库或者发还给被害人的钱款资金来源合法合规。
（四）结汇行为的合法：结汇材料的真实，基于公安机关出具的函结汇
服务贸易结汇模式需注意的问题在于要确保结汇材料的真实。《服务贸易外汇管理指引》第8条规定，“境内机构和境内个人办理服务贸易外汇收支，应按规定提交能证明交易真实合法的交易单证；提交的交易单证无法证明交易真实合法或与其申请办理的外汇收支不一致的，金融机构应要求其补充其他交易单证。”其第9条规定，“服务贸易外汇收支涉及的交易单证应符合国家法律法规和通行商业惯例的要求，主要包括：（一）包含交易标的、主体等要素的合同（协议）；（二）发票（支付通知）或列明交易标的、主体、金额等要素的结算清单（支付清单）；（三）其他能证明交易真实合法的交易单证。”《服务贸易外汇管理指引》第10条规定，“办理服务贸易外汇收支业务，金融机构应按规定期限留存审查后的交易单证备查；境内机构和境内个人应按规定期限留存相关交易单证备查。”实务中，部分银行经外汇管理部门同意根据公安机关出具的函按服务贸易的方式进行结汇，但应仅限于虚拟货币的司法处置。
（五）司法处置的公开透明
基于虚拟货币司法先行处置的特殊性，再加上资金数额极其巨大，价格波动较大，为降低处置的风险，应由财政部门、公安机关、检察院、法院以及相应的金融管理部门同步介入，并对处置过程全程监督。
[1] 为尊重用语习惯，本文在同一概念上使用虚拟货币、加密货币，均是指以比特币等为代表的加密货币。
[2] 参见江苏省盐城市中级人民法院(2020)苏09刑终488号刑事裁定书。
[3] 参见广东省化州市人民法院（2019）粤0982刑初28号刑事判决书
[4] 参见山东省聊城市东阿县人民法院（2020）鲁1524刑初148号刑事判决书。
[5] 参见「深度」《英国最大比特币洗钱案牵扯中国400亿非吸案，钱是如何流到国外的？》，载https://baijiahao.baidu.com/s?id=1796913523515410236&wfr=spider&for=pc。
[6] 参见中国人民银行发布的《中国金融稳定报告（2018）》专题十二“加密资产相关领域风险及防范”，第89页，载中华人民共和国中央人民政府https://www.gov.cn/xinwen/2018-11/03/content_5337137.htm。
[7] 参见北京市朝阳区人民法院（2021）京0105刑初1302号刑事判决书。
[8] 参见《最高人民检察院、国家外汇管理局惩治涉外汇违法犯罪典型案例》案例一赵某等人非法经营案。
[9] 参见田力男：《刑事涉案虚拟财产强制处分论》，载《中国法学》2023年第5期。