兰台法评|国有产权无偿划转法律问题探析

导读
“无偿划转”是国有资产管理领域的专属词汇，根据《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》（国资发产权[2005]239号，以下简称“《无偿划转暂行办法》”），“企业国有产权无偿划转，是指企业国有产权在政府机构、事业单位、国有独资企业、国有独资公司之间的无偿转移。”
一、无偿划转主体
“无偿划转”作为国有资产管理领域的专属词汇，其“专属性”主要体现在适用主体（含划入方和划出方）层面，《无偿划转暂行办法》第二条第一款对无偿划转概念进行界定时，明确列举了四类适用主体，分别是政府机构、事业单位、国有独资企业、国有独资公司。另外，《企业国有产权无偿划转工作指引》（国资发产权[2009]25号，以下简称“《无偿划转工作指引》”）第二条第一款进一步规定：“国有独资企业、国有独资公司、国有事业单位投资设立的一人有限责任公司及其再投资设立的一人有限责任公司（以下统称国有一人公司），可以作为划入方（划出方）。”
有的读者可能会问，国有全资企业是否为适格主体？笔者认为，虽然《无偿划转暂行办法》《无偿划转工作指引》未提及“国有全资企业”这类主体，但参照国务院国资委、财政部等部门近几年出台的国资监管文件，并考虑到国有全资企业作为无偿划转主体不会导致国有资产流失、未违背无偿划转政策初衷等因素，国有全资企业也应当是无偿划转的适格主体。
相关国资监管文件，例如：2016年出台的《企业国有资产交易监督管理办法》（国务院国资委财政部令 第32号，以下简称“32号令”），根据其第四条，笔者理解，广义的国有企业包括国有企业（狭义）、国有控股企业及国有实际控制企业，而狭义的国有企业包括“政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业（公司），以及上述单位、企业直接或间接合计持股为100%的国有全资企业”。另外，2018年出台的《上市公司国有股权监督管理办法》（国务院国资委 财政部 中国证监会令 第36号，以下简称“36号令”）明确将国有全资企业纳入无偿划转的适格主体，其第三十七条规定“政府部门、机构、事业单位、国有独资或全资企业之间可以依法无偿划转所持上市公司股份。”
（注：“国有独资公司”在我国公司法上是一个专属词汇，特指“国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司”，为作区分，《无偿划转工作指引》将国有法人主体下设的其他一人有限责任公司称为“国有一人公司”，而36号令似乎未作此区分。）
综上，国有产权无偿划转的适格主体包括政府机构、事业单位、国有独资企业（公司）、国有一人公司及国有全资企业。
二、无偿划转程序
根据《无偿划转暂行办法》《无偿划转工作指引》之规定，无偿划转应当履行下列程序：可行性研究、划转双方内部决策程序、划出方通知债权人并制订债务处置方案、划转双方组织被划转企业开展审计或清产核资、划转双方签署无偿划转协议、国资监管机构或国家出资企业审批程序、账务调整、产权登记、工商变更登记。
（一）可行性研究
根据《无偿划转暂行办法》第六条，无偿划转应当做好可行性研究，可行性论证报告一般应当载明下列内容：1.被划转企业所处行业情况及国家有关法律法规、产业政策规定；2.被划转企业主业情况及与划入、划出方企业主业和发展规划的关系；3.被划转企业的财务状况及或有负债情况；4.被划转企业的人员情况；5.划入方对被划转企业的重组方案，包括投入计划、资金来源、效益预测及风险对策等；6.其他需说明的情况。
该部分提到一个新的主体：“被划转企业”。提请读者注意区别不同情形下的被划转企业的认定，如果划转的是资产，则资产所属公司即为被划转企业，划出方与被划转企业为同一主体；如果划转的是股权，则持有股权的股东为划出方、股权所在公司为被划转企业，划出方与被划转企业为两个主体。
（二）划转双方内部决策程序
根据《无偿划转暂行办法》第七条，划转双方应当在可行性研究的基础上，按照内部决策程序进行审议，并形成书面决议。划入方（划出方）为国有独资企业的，应当由总经理办公会议审议；已设立董事会的，由董事会审议。划入方（划出方）为国有独资公司的，应当由董事会审议；尚未设立董事会的，由总经理办公会议审议。所涉及的职工分流安置事项，应当经被划转企业职工代表大会审议通过。
提请读者特别注意职工分流安置事项，根据《无偿划转暂行办法》第十八条第（三）项，如果前述事项未经被划转企业职工代表大会审议通过，则不得实施无偿划转。
（三）划出方通知债权人并制订债务处置方案
根据《无偿划转暂行办法》第八条，划出方应当就无偿划转事项通知本企业（单位）债权人，并制订相应的债务处置方案。
提请读者注意，债务处置方案也不能轻视，根据《无偿划转暂行办法》第十八条第（五）项，划出方债务未有妥善处置方案的，不得实施无偿划转。
提请读者特别注意，虽然《无偿划转暂行办法》只规定了划出方通知其自身债权人的义务，但对于债权人的保护范围却不限于划出方的债权人，还包括被划转企业的债权人。相关依据包括《无偿划转暂行办法》第十条第（五）项，无偿划转协议内容应当包括“被划转企业涉及的债权、债务（包括拖欠职工债务）以及或有负债的处理方案”；《无偿划转暂行办法》第十八条第（四）项，被划转企业或有负债未有妥善解决方案的不得实施无偿划转。
（四）划转双方组织被划转企业开展审计或清产核资
根据《无偿划转暂行办法》第九条，划转双方应当组织被划转企业按照有关规定开展审计或清产核资，以中介机构出具的审计报告或经划出方国资监管机构批准的清产核资结果作为企业国有产权无偿划转的依据。
众所周知，绝大多数国有资产交易，根据《国有资产评估管理办法》等规定均需履行评估程序，并以经核准或备案的评估结果作为交易作价依据。而无偿划转不涉及交易作价问题，故也不需要履行资产评估程序。
提请读者注意，根据《无偿划转暂行办法》第十八条第（二）项，“中介机构对被划转企业划转基准日的财务报告出具否定意见、无法表示意见或保留意见的审计报告的”，不得实施无偿划转。
（五）划转双方签署无偿划转协议
根据《无偿划转暂行办法》第十条，划转双方协商一致后，应当签订企业国有产权无偿划转协议。划转协议应当包括下列主要内容：1.划入划出双方的名称与住所；2.被划转企业的基本情况；3.被划转企业国有产权数额及划转基准日；4.被划转企业涉及的职工分流安置方案；5.被划转企业涉及的债权、债务（包括拖欠职工债务）以及或有负债的处理方案；6.划转双方的违约责任；7.纠纷的解决方式；8.协议生效条件；9.划转双方认为必要的其他条款。
关于无偿划转协议，除了应当根据《无偿划转暂行办法》规定体现上述条款外，还建议增加“过渡期条款”，对审计基准日至交割日期间损益的归属进行明确约定。另外，因无偿划转大多是国有企业内部重组，故对于违约责任只需作原则性约定。同时，根据《无偿划转工作指引》第五条，划转协议不得以重新划回产权等作为违约责任条款。
（六）国资监管机构或国家出资企业审批程序
根据《无偿划转暂行办法》第十六条，批准企业国有产权无偿划转事项，应当审查下列书面材料：1.无偿划转的申请文件；2.总经理办公会议或董事会有关无偿划转的决议；3.划转双方及被划转企业的产权登记证；4.无偿划转的可行性论证报告；5.划转双方签订的无偿划转协议；6.中介机构出具的被划转企业划转基准日的审计报告或同级国资监管机构清产核资结果批复文件；7.划出方债务处置方案；8.被划转企业职代会通过的职工分流安置方案；9.其他有关文件。
（七）账务调整、产权登记和工商变更登记
根据《无偿划转暂行办法》第十一条，划转双方应当依据相关批复文件及划转协议，进行账务调整，按规定办理产权登记等手续。
三、几个特殊事项
（一）被划转企业其他股东优先购买权问题
根据《无偿划转暂行办法》第二条第二款，国有独资公司作为划入或划出一方的，应当符合《公司法》的有关规定。根据《公司法》第七十一条第三款，经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。
虽然优先购买权适用的前提是有交易对价的股权转让，但当被划转企业为有限责任公司的情况下首先应当接受《公司法》这一效力层级更高的“法律”的规范，故实践中就无偿划转事项取得被划转企业其他股东放弃优先购买权的函的做法较为常见。
（二）被划转企业与相关主体的沟通问题
无偿划转意味着被划转企业的股东发生了变更，或者被划转企业的资产发生了变更。被划转企业应当及时梳理已经签署的重要投融资或者业务合同，看是否涉及此种情况下的通知或者获得对方同意的义务，若涉及，则应与相关主体进行积极沟通，并取得其同意、豁免违约责任的书面函件。
（三）划出方履行减资程序问题
现行法律、行政法规及规范性文件对于划出方是否应就无偿划转进行减资并无明确规定，考虑到注册资本在一定程度上起到对公司履约能力的保障作用（尽管在注册资本认缴制的情况下，这种作用越来越小），如果无偿划转导致划出方净资产低于注册资本的，建议相应减资，否则，无需履行减资程序。
结语
综上所述，“无偿划转”是国有资产管理领域的专属词汇，具备较强的行政色彩，如何与公司法等商事法律体系及税法等经济法律体系进行妥善衔接，还是一项需要深刻理解和统筹研究的课题。