打电话成功规劝同案犯自首的行为构成立功情节

立功、重大立功是可以从轻、减轻、或者免除处罚的法定量刑情节。这一事实的认定，对于刑事被告人的量刑有极大的影响。当前法条虽并无明确规定，但实践中许多法院在判决中肯定，被告人归案后以打电话规劝方式使同案犯投案自首的属于立功情节。但仍然存在不认定该事实为立功情节的裁判结果。笔者认为，该种情形从法律规定、立法原意、法理等角度分析都应认定为立功情节。
1、法 条 链 接
《刑法》第六十八条
犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条
根据刑法第六十八条第一款的规定，
1、犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；
2、提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；
3、阻止他人犯罪活动；
4、协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；
5、具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。
《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的通知 第五条
犯罪分子具有下列行为之一，使司法机关抓获其他犯罪嫌疑人的，属于《解释》第五条规定的“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”：
1、按照司法机关的安排，以打电话、发信息等方式将其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）约至指定地点的；
2、按照司法机关的安排，当场指认、辨认其他犯罪嫌疑人（包括同案犯） 的；
3、带领侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；
4、提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地址的，等等。
2、争 议 核 心
认为打电话成功规劝同案犯自首的行为不属于立功的主要观点有：
1、法律并未将打电话规劝同案犯自首的行为明文规定为立功的一种形式。
2、归案后给同案犯打电话规劝的行为属于代办案机关“捎口信”，不属于立功。
认为打电话成功规劝同案犯自首的行为属于立功的主要观点有：
1、规劝同案犯自首的行为属于《解释》规定的协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人。
2、规劝同案犯自首的行为属于《解释》规定的具有其他有利于国家和社会的突出表现的。
3、认定立功的法律依据与理论支撑
1、法条文义与立法原意
《解释》规定“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）”应当认定为有立功表现。《意见》又将其做了细化，“按照司法机关的安排，以打电话、发信息等方式将其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）约至指定地点的”属于协助抓捕犯罪嫌疑人。采用当然解释的方法，既然仅仅打电话将同案犯约至指定地点的行为都可以认定为立功，那么直接规劝同案犯自动投案的行为当然应该认定为立功。因为与将同案犯约至指定地点再由公安机关进行抓捕相比，打电话规劝使同案犯自首显然更直接的实现了使犯罪嫌疑人归案的目的。
如果严格按照字面含义进行理解，规劝同案犯自首与协助抓捕的含义并不完全相同，认为规劝同案犯自首符合《解释》第五条第四款的规定进而认定立功稍显牵强。但此时可以适用《解释》第五条第五款认定立功。第五款作为兜底条款，将有利于国家、社会的其他突出表现认定为立功，这里的有利于国家、社会的其他突出表现应该与该条规定的前四款内容具有作用上的相当性。将规劝同案犯自首解释为其他突出表现并非对此条款的滥用，因为成功规劝同案犯自首具有与前四款内容作用上的相当性并且符合设立立功制度的立法原意。
立功制度是我国惩办和宽大相结合的刑事政策在刑法中的具体化和法律化。司法实践证明，立功制度在鼓励犯罪分子悔过自新、分化瓦解犯罪分子、惩治犯罪活动、教育改造罪犯等方面发挥了十分积极的作用。因此将成功规劝同案犯自首这样能体现犯罪分子的悔过心理并能惩治犯罪活动的行为认定为立功情节是符合立功制度的立法原意的。
2、现实意义与法理基础
将协助抓捕其他犯罪嫌疑人与劝说同案犯投案自首相比，劝说同案犯投案自首，既省去了抓捕环节，又可使案件及时侦破。显然，行为人劝说同案犯自首比协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人的任何一种情形都要节省司法资源，可以更好地提高办案效率。
将规劝同案犯自首认定为立功，一方面具有提高办案效率的现实意义，另一方面，也符合作为立功制度法理基础的功利主义思想。这是一种以实际功效或利益作为道德标准的伦理学说。
该思想下设立立功制度的法理追求为，提高刑法的效益和一般预防。提高刑法的效益是指从刑法的成本与收益的比例关系出发，选择最有效、最合理的刑法的成本投入，使刑法自身成本的投入量不过剩。一般预防是指通过立功制度鼓励犯罪人员检举揭发其他犯罪行为，能使其他犯罪行为迅速被侦破并受到处罚，从而有力地打击犯罪嫌疑人的侥幸心理，这实质是对潜在犯罪的一种震慑。因此从这两方面看，将规劝同案犯自首认定为立功符合该制度设立的法理追求。
4、相 关 案 例
（2018）粤01刑终1857号
（2017）苏1002刑初480号
（2017）晋0981刑初131号
（2017）豫1526刑初288号
（2015）天刑初字第00360号
（2014）渝高法刑终字第00002号
（2017）辽0104刑初53号
（2015）泰刑初字第60号
（2017）桂0127刑初54号
（2014）临刑初字第13号
（2017）青0104刑初25号
以上判决均为可在裁判文书网上查阅到的近年来全国各地法院已经作出的，将规劝同案犯自首认定立功的判例。其中对认定规劝同案犯自首为立功的合理性均作了说明，因此认定立功从实践上看是可行的。
浙江省玉环县作出的（2017）浙1021刑初285号判决提到：“根据公安机关的安排，打电话通知同案犯林瑞鹏到案，其性质只相当于带口信，既不属于成功规劝同案犯自动投案，也不属于协助抓获同案犯，故被告人陈李元的行为不构成立功。”此判决虽然未认定被告人的立功情节，但也实际上从侧面承认了规劝同案犯自动投案的立功性质。但笔者认为将犯罪嫌疑人给同案犯打电话规劝自首的行为认定是“带口信”是不恰当的。首先，犯罪嫌疑人并非办案人员，并无职责上的义务“带口信”。其次，犯罪嫌疑人因配合办案给同案犯打电话规劝其自首与自身的立功并不具有冲突关系。如果认为配合公安机关办案过程中的行为无法成立立功情节,那已经归案的犯罪嫌疑人将失去争取立功的动力，这也不利于案件的迅速侦破。因此，当能证明同案犯的主动投案行为与规劝行为有因果关系时，不应将该行为视为“带口信”而应认定为立功。
5、笔 者 观 点
在满足以下三个要件的情形下应认定存在立功情节：①规劝行为②投案行为③因果关系。即犯罪嫌疑人在电话中应该向同案犯提及让其尽快投案自首，同案犯也完成了投案自首的行为，并且这二者之间存在因果关系。