施工人员伤亡处置要点

一、概念梳理
实际施工人包括：非法转包建设工程的承包人、违法分包建设工程的承包人、挂靠关系中借用有资质的实际施工人。
二、不构成劳动关系的情形
（一）《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条
建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。
（二）《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四款
用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。
（三）《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干问题的意见浙法民一（2009）3号》第十一条
在建设工程层层转包、分包中，作为实际施工人的自然人与其招用的劳动者发生劳动争议的，最近的上一层转包、分包关系中具备合法用工主体资格的单位应作为当事人；也可视案情需要，将实际施工的自然人及违法转包人、分包人作为共同当事人。
（四）浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）
建筑施工企业违法转包、分包中的相关法律关系应如何认定？
答：具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该不具备用工主体资格的组织或者自然人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿的，人民法院应当予以支持。社会保险行政部门已认定该人员工伤的，按工伤保险规定处理。
三、劳动报酬的追索
浙江省宁波市中级人民法院《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答（三）》
建筑施工企业违法转包、分包中，具备用工主体资格的承包单位违法将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人。后违法转包人、分包人逃逸，劳动者要求具有用工主体资格的单位支付劳动报酬，能否支持？
答：根据《劳动合同法》第94条规定“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”实践中，个人承包经营者（也就是实际施工人）往往没有承担民事责任的足够财力，为了保护劳动者的权益，在劳动者遭受损失时，承包人、分包人或转包人是要承担民事上的连带赔偿责任的。
四、雇佣关系与承揽关系的区分
（一）雇佣关系
《最高人民法院于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
（二）承揽关系
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
（三）雇佣与承揽的区别
雇佣关系特征：接受雇主指派、工具由雇主提供、按一定工作时间。
承揽关系特征：独立操作、自备工具、交付工作成果。
五、处置过程中的注意点
保险、参与人员、行政责任、减损、显失公平、履约保证、追偿、恰当的时间。