关于对《私募投资基金监督管理办法（征求意见稿）》的理解

2023年12月8日晚，证监会就《私募投资基金监督管理办法（征求意见稿）》（以下简称《私募办法》）公开征求意见，公众提出反馈意见的截止时间为2024年1月8日。1
《私募投资基金监督管理办法（征求意见稿）修订说明》（以下简称《私募办法修订说明》）明确《私募办法》共10章82条，主要包括：“明确适用范围；细化规范性要求，完善全链条监管；明确私募基金托管人、私募基金服务机构监管要求；丰富私募基金产品类型，细化分类监管；完善合格投资者标准；强化募集环节监管，把好合格投资者入口关；明确投资运作要求；完善信息披露和信息报送要求；落实创业投资基金差异化要求；明确私募基金退出和清算要求；加强行政监管和自律管理，提高违法违规成本”等十一方面内容。
为加深理解，笔者结合实务经验，根据《私募办法修订说明》列示内容，从基金管理人以及私募基金两大层面梳理分析《私募办法》，将《私募办法》的核心监管要求及重要变更事项进行提炼并总结如下，以供客户及同行参考：
一、《私募办法》出台后监管体系
《私募办法》作为“部门规章”，若正式出台，私募基金主要监管法规体系如下：

二、新老划断原则及过渡期间整改
按照“新老划断”的基本原则，《私募办法》适用于新申请登记备案的私募基金管理人和私募基金，但为平稳过渡，对存量机构和私募基金设置了过渡期，该期间需要注意如下事项：

需要提示的是，我们关注到，《私募办法修订说明》提及的是“对存量私募基金不符合其他规定的，完成整改前不允许新增募集规模或新增投资者、不得展期，到期予以清算”，但《私募办法》正文还提及“整改完毕前不得新增投资”，我们认为，这将对存量私募基金产品运作造成极大影响，后续应该重点关注《私募办法》正式稿中是否包括“整改完毕前不得新增投资”的规定。
三、基金管理人核心监管要求
（一）无须在一年内完成整改监管要求

需要说明的是，基金业协会《登记备案办法》提及的豁免高管持股要求是“政府及其授权机构控制的私募基金管理人”，但《私募办法》限定为“设区的市级以上政府及其授权机构控制的私募基金管理人”，即明确了政府的级别为设区的市级以上政府及其授权机构。我们认为，由于目前“高管任职要求”较高，监管部门的初衷可能是认为非设区的市级以上政府控制的私募管理人，更需要绑定高管持股以加强管理人投资管理能力，该等规定无疑会给相应基金管理人带来较为严重不利影响，但该事项暂时无需整改，未来《私募办法》或《登记备案办法》是否调整需要持续关注。
（二）其他应当在一年内完成整改的监管要求
1.《私募办法》第七条对基金管理人要求

需要说明的是，基金业协会《登记备案办法》第二十条第二款规定“私募基金管理人的控股股东、实际控制人、普通合伙人自登记或者变更登记之日起 3 年内不得转让所持有的股权、财产份额或者实际控制权”的例外情形包括：“（一）股权、财产份额按照规定进行行政划转或者变更；（二）股权、财产份额在同一实际控制人控制的不同主体之间进行转让；（三）私募基金管理人实施员工股权激励，但未改变实际控制人地位；（四）因继承等法定原因取得股权或者财产份额”，但《私募办法》并未提及，因此，需要关注未来《登记备案办法》是否调整。
2.虽然《私募办法》并未明确规定其他应当在一年内完成整改的监管要求，是否限于《私募办法》第七条规定，但笔者认为，基金管理人的整改范围并非仅限于《私募办法》第七条规定，还包括《私募办法》对基金管理人的其他监管要求，比如“主动投资管理要求、自有资金投资要求、禁止分支机构设立要求、子公司合规管理要求”等，但仍需持续关注最终正式稿《私募办法》是否对此进行规定。
（三）《私募办法》对基金管理人的其他特殊监管要求
1.主动管理职责
《私募办法》明确基金管理人应当履行主动投资管理职责，这与《私募条例》《登记备案办法》并无存在区别，但强调不得直接或者间接将投资管理职责委托他人行使，同时细化了私募基金管理人法定职责，主要是强调应当履行主动管理职责：

2.自有资金投资要求
此前，只有《证券期货经营机构私募资产管理业务管理办法》对证券期货经营机构以自有资金参与集合资产管理计划与投资者所持的同类份额享有同等权益、承担同等风险进行了规定、《证券期货经营机构私募资产管理计划运作管理规定》对证券期货经营机构以自有资金参与资产管理计划的持有期限、参与比例等进行了规定，2《私募办法》是首次直接明确对私募基金管理人使用自有资金投资提出了“应当与其他投资者所持的同等份额享有同等权益、承担同等风险”的监管要求，并对关联方使用自有资金投资提出了同等的监管要求：

需要提示的是，根据《私募办法》规定，高级管理人员和投资管理人员使用自有资金投资的，应当与其他投资者所持的同等份额享有同等权益、承担同等风险。即对高级管理人员和投资管理人员“在私募基金层面跟投”提出“同股同权”要求，且不得利用职务便利或者私募基金管理人的展业便利条件开展自有资金投资活动。
3.分支机构及子公司监管要求
（1）禁止设立分支机构
中国证监会《若干规定》第六条第一款第九项禁止私募基金管理人以从事资金募集活动为目的设立或者变相设立分支机构，《私募办法》第十九条则全面禁止私募基金管理人出资设立分支机构：

（2）严格控制设立子公司
一方面，根据《私募办法》第十九条第二句，私募基金管理人设立境内子公司亦有限制要求，具体包括：①具有必要性，即为了管理私募基金财产必须设立；②私募基金管理人应当将子公司纳入统一合规风控管理；③及时向基金业协会和注册地、设立机构所在地中国证监会派出机构报告。
另一方面，对于私募基金管理人在境外开展私募基金业务活动（例如以海外机构身份在境外监管部门直接注册或者设立境外子公司），《私募办法》第八十条规定：所在国家或者地区的证券监管机构应已与中国证监会或者中国证监会认可的其他机构签订证券监管合作谅解备忘，并应当符合国家外汇管理、跨境投资等规定。
4.托管要求3
根据现行法律法规，私募基金应当进行托管，基金合同另有约定保障私募基金财产安全的制度措施和纠纷解决机制等内容的除外。《私募办法》在此原则基础上，以区分私募证券投资基金、私募股权投资基金、母基金的方式对私募基金托管人提出了不同的职责要求。此外，针对私募基金管理人管理的几种特定情形的私募基金，《私募办法》提出了强制托管要求，具体包括：

需要提示的是，《私募投资基金备案指引第2号》第二十一条明确了“通过特殊目的载体开展投资的”应该托管，因此，需要关注最终出台的《私募办法》有关内容及未来《私募投资基金备案指引第2号》是否调整。
5.信息披露和信息报送
《私募办法修订说明》明确：一是明确私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其从业人员提供的信息应当真实、及时、准确、完整，明确披露内容、披露标准和禁止性行为。二是私募基金管理人应当建立健全信息披露和信息报送管理制度，明确私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金服务机构等不同主体的定期和临时信息披露与报送的义务，为事中事后监管和监测监控提供抓手，核心要求如下：

需要提示的是，《登记备案办法》第六十二条第一款规定：“有下列情形之一的，私募基金管理人应当在10个工作日内向协会报告：（一）私募基金管理人及其管理的私募基金涉及重大诉讼、仲裁等法律纠纷，可能影响正常经营或者损害投资者利益；（二）出现重大负面舆情，可能对市场秩序或者投资者利益造成严重影响；（三）私募基金触发巨额赎回且不能满足赎回要求，或者投资金额占基金净资产50%以上的项目不能正常退出；（四）私募基金管理人及其控股股东、实际控制人、普通合伙人、主要出资人业务运营、财务状况发生重大变化，或者出现重大信息安全事故，可能引发私募基金管理人经营风险，严重损害投资者利益；（五）私募基金管理人及其法定代表人、董事、监事、高级管理人员、执行事务合伙人或其委派代表或者从业人员等因重大违法违规行为受到行政处罚、行政监管措施和纪律处分措施，或者因违法犯罪活动被立案调查或者追究法律责任；（六）中国证监会、协会规定的其他情形。”对于在重大事项报告义务的规定，《私募办法》与《登记备案办法》所列举的“重大事项类型”不完全一致，《登记备案办法》列举了更多的类型；而对于重大事项报告的时限，《私募办法》则提出了更高的要求。因此，就重大事项报告义务上，最终出台的《私募办法》的规定及后续监管部门如何协调处理《私募办法》与《登记备案办法》，值得关注。
6.提高违法违规成本
《私募办法修订说明》明确：“加强行政监管和自律管理，提高违法违规成本，一是明确证监会的监管对象、监管手段和措施等内容。二是要求基金业协会应当提高登记备案工作透明度，加强监测监控、信息报告，做好自律管理和行政监管的衔接。三是按照《私募条例》相应调整法律责任。”
因此，《私募办法》第七十六条及第七十七条明确：针对私募基金管理人及相关主体的违法违规行为，如违法违规行为违反《证券投资基金法》《私募条例》相关规定的，依照有关规定予以处罚；如《证券投资基金法》《私募条例》未规定应予行政处罚的，中国证监会依照《私募办法》进行处罚，《私募办法》已将该类违法违规行为的行政处罚金额，从《暂行办法》规定的不超过三万元提高到不超过十万元，涉及金融安全且有危害结果的，提高至不超过二十万元，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，并处二十万元以下的罚款。并且，私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金服务机构的股东、合伙人、实际控制人违反《私募办法》规定，参照前述规定予以处罚。
四、私募基金层面核心监管要求
（一）应当在两年内完成整改监管要求

需要说明的是，《私募条例》明确：“符合国务院证券监督管理机构规定条件，将主要基金财产投资于其他私募基金的私募基金不计入投资层级”。《私募办法》第二十八条第三款规定：“母基金是指将主要基金财产投资于私募股权投资基金份额、私募证券投资基金份额、本办法第四十二条第（二）项规定的资产管理产品份额以及符合中国证监会规定的其他投资标的的私募基金，具体办法由中国证监会另行规定。”即该规定对《私募条例》进行了细化。另外，符合条件的创业投资基金和政府出资产业投资基金，可以依据《关于进一步明确规范金融机构资产管理产品投资创业投资基金和政府出资产业投资基金有关事项的通知》（发改财金规 [2019] 1638号）豁免嵌套层级。
（二）《私募办法》对私募基金产品的其他特殊监管规定
1.建立私募基金投资负面清单

我们认为，负面清单制度的建立，对于解决市场上所谓的“投资限制窗口指导意见”有积极意义，管理人等市场主体可以根据“负面清单制度”对基金投资范围进行调整，但具体制度内容有待证监会进一步研究落地。
2.基金类型新增“母基金”

我们注意到，此前基金业协会《有关私募投资基金“业务类型/基金类型”和“产品类型”的说明》并未提及“母基金”概念，只是提及“私募证券类 FOF 基金、私募股权投资类 FOF 基金、创业投资类 FOF 基金、其他私募投资类 FOF 基金”，《私募办法》新增了“母基金”的类型，我们认为，由于“母基金”投资范围较广，对基金管理人应该有更严格的要求；另外，“母基金”是否进一步需要细分为私募股权投资母基金、私募证券投资母基金等后续事项，需要后续进行关注。
3.扩募对象严格限定
经对比，投资期内扩募、有托管才能扩募、根据全体投资者认可的决策机制进行扩募，这几项扩募条件与此前《私募投资基金备案指引第2号》的规定一致，发生变化的主要是扩募对象及扩募规模的限制：

需要注意的是，《私募办法》并未对扩募规模进行限制，而此前基金业协会《私募投资基金备案指引第2号》第二十二条所规定的“扩募不超过3倍”及“社会保障基金及企业年金等养老基金”“实缴出资不低于1000万的社会公益基金、保险资金或者地市级以上政府出资产业投资基金”等对象豁免3倍限制的扩募条件未来是否将发生变化，需予以持续关注。另外，我们认为，扩募包括基金备案完成后以新投资者新增认缴及既存投资者扩大认缴两种形式，因此，即便是针对原投资者进行扩募，也需要遵守1000万元的扩募起投限制，或为当然合格投资者。
4.差异化实缴安排
《私募办法修订说明》明确：“按照《私募条例》要求，对不同类型私募基金作了差异化的实缴规模安排，保障基金的投资能力和投资策略执行”，具体情况如下：

需要说明的是，《私募办法》正式提出“单一投资者私募基金”概念，虽然对单一投资者限定为第四十二条第（一）（四）（五）（六）项规定的投资者，且私募基金实缴规模不得低于1亿元，但该类基金的投资决策机制、托管、信息披露、审计等都可以进行特别约定，对此需要持续关注。
5.调整合格投资者标准、最低实缴金额及当然合格投资者范围
（1）合格投资者标准
《私募办法》第四十条调整了私募基金合格投资者的标准，包括合格投资者的资产规模、收入水平、投资经历要求，使其与《资管新规》下各类金融机构资管产品的合格投资者标准一致，具体对比如下：

（2）调整单个投资者最低实缴金额
《私募办法修订说明》明确：“维持原《私募办法》对于单只私募证券投资基金实缴金额不低于 100 万元的要求，将单只私募股权、创投基金实缴金额从 100 万元提高到 300 万元，并对投向未托管、代销、投向不动产、单一标的等特殊情形的私募基金要求实缴金额不低于500万元，其中投向单一投资标的的自然人单笔实缴金额不低于1000万”，具体情况如下：

需要说明的是，此条是市场上讨论最为“激烈”也是争议最大的地方，我们认为，《私募办法》对“私募股权基金”最低投资金额门槛的提高，是《私募办法修订说明》提及的“进退有序、差异化监管”最直接的体现，若正式稿未调整，对于市场上非头部民营私募基金管理人来讲，募资门槛陡增，而对于市场上流行的单一投资标的专项基金组建来说，不仅需要满足初始实缴规模不得低于2000万元的要求，而且对于存在自然人投资者的，个人投资者不低于1000万元，无疑也是加大了单一投资标的专项基金组建难度。
（3）调整当然合格投资者范围
《私募办法》第四十二条对现行的当然合格投资者范围进行了整合和调整，具体如下：

需要提示的是，虽然《私募办法》第四十二条并未规定“投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员”属于“视为合格投资者”，但《私募办法》第四十条第三款规定：“私募基金管理人的从业人员投资于该私募基金管理人所管理的私募基金不受本条和本办法第三十八条、第四十一条限制”，即员工投资管理人所管理私募基金的，不受合格投资者标准、单个投资者最低实缴金额限制。
6.强化募集环节监管
《私募办法》明确私募基金可以自行募集，也可以委托募集，并明确了募集的外延、不得委托关联关系销售机构募集等具体要求，具体如下：

除了对自然人“双录”要求外，需要提示的是，目前市场上部分私募基金在基金合同中约定，基金募集过程中产生的费用将在基金成立后从基金财产中支付，例如为了基金成立而支付的法律服务费等，但《私募办法》对此进行了限定。
7.明确投资运作要求
《私募办法修订说明》明确：“对投资运作环节提出底线要求，重点规范关联交易，切实防范利益冲突”等情况：
需要提示的是：

（1）《私募办法》第五十三条明确规定，对于关联方的认定标准等，除了遵守现行的《私募条例》等规定，亦需遵守《企业会计准则》的规定。因此，对于如何认定关联方、识别关联交易的交易类型，私募基金管理人也需要参照《企业会计准则第36号—关联方披露》的规定进行判断，既存管理人应重新审视其内控制度及基金合同，并进行相应完善。
（2）《私募办法》第五十七条规定，基金合同终止的，私募基金管理人应当在发生终止情形之日起 5 个工作日之内组织对私募基金财产进行清算，基金合同另有约定的除外。因此，私募基金管理人若需要更长的时限组织清算，应在基金合同中明确约定，否则应按照《私募办法》规定的5个工作日的时限执行。
（3）《私募办法》明确私募基金无法正常终止的，私募基金管理人、私募基金托管人、基金份额持有人大会或者按照基金合同约定持有一定份额比例的投资者可以建立专项机制或者委托律师事务所、会计师事务所等中介机构行使“清算职权”。
8.基金审计要求
《私募办法》明确对基金审计提出了要求，具体如下：

9.创业投资基金差异化监管
《私募办法修订说明》明确：一是按照《私募条例》要求，明确创业投资基金存续期限应当在5年以上。二是细化对创业投资基金的差异化行政监管和自律管理要求，明确对创业投资基金制定差异化信息披露和现场检查安排，并在长期资金、投资方式和退出方式等方面对创业投资基金给予支持。因此，我们认为，针对创业投资基金差异化监管，具体还需要等待监管机构的进一步细化规定。
文中附注
【1】关于就《私募投资基金监督管理办法（征求意见稿）》公开征求意见的通知_中国证券监督管理委员会 (csrc.gov.cn)。
【2】《证券期货经营机构私募资产管理业务管理办法》第三十五条规定：“证券期货经营机构以自有资金参与集合资产管理计划，应当符合法律、行政法规和中国证监会的规定，并按照《中华人民共和国公司法》和公司章程的规定，获得公司股东会、董事会或者其他授权程序的批准。
证券期货经营机构自有资金所持的集合资产管理计划份额，应当与投资者所持的同类份额享有同等权益、承担同等风险。”
《证券期货经营机构私募资产管理计划运作管理规定》第十条规定：“证券期货经营机构自有资金参与、退出集合资产管理计划的，应当提前5个工作日告知全体投资者和托管人，并取得其同意；证券期货经营机构自有资金参与集合资产管理计划的，持有期限不得少于6个月。
证券期货经营机构及其子公司以自有资金参与其自身或其子公司管理的单个集合资产管理计划的份额合计不得超过该资产管理计划总份额的50%。中国证监会对证券期货经营机构自有资金投资比例另有规定的，从其规定。因集合资产管理计划规模变动等客观因素导致前述比例被动超标的，证券期货经营机构应当依照中国证监会规定及资产管理合同的约定及时调整达标。
为应对集合资产管理计划巨额赎回以解决流动性风险，或者中国证监会认可的其他情形，在不存在利益冲突并遵守合同约定的前提下，证券期货经营机构及其子公司以自有资金参与及其后续退出集合资产管理计划可不受本条第一款、第二款规定的限制，但应当及时告知投资者和托管人，并向中国证监会相关派出机构报告。”
【3】《私募办法》将托管事项列入第二章“私募基金管理人、私募基金托管人和私募基金服务机构”，据此放在“《私募办法》对基金管理人的其他特殊监管要求”部分进行讨论。
【4】《公开募集证券投资基金销售机构监督管理办法》第二条规定：“本办法所称基金销售，是指为投资人开立基金交易账户，宣传推介基金，办理基金份额发售、申购、赎回及提供基金交易账户信息查询等活动。”