新就业形态下之劳动关系认定

“新就业形态”是伴随着互联网技术进步与大众消费升级出现的去雇主化、平台化的就业模式，其就业方式有别于传统稳定就业和灵活就业的劳动者。体现为雇主关系、工作时间、工作内容等均不固定的特点，涵盖交通出行、生活服务、娱乐竞技等多个行业，伴随着经济的快速发展，新就业形态领域劳动争议人事案件逐步增多。实务中，平台企业与劳动者之间往往被认定为不符合确立劳动关系的情形，新业态劳动者权益也因此缺乏法律保障。
一、网络主播与直播公司之劳动关系认定
（一）案情介绍
索某在某商贸公司工作，工作内容是网络直播带货，2023年3月，双方之间签订《主播签约合同合同》，合同中约定主播每月直播不少于28天，收入水平取决于直播结果，于每月20日支付上月的劳动报酬。2023年4月17日，该公司负责人在微信工作群中发布通知，要求所有主播延长直播的时间。因索某不服从延长直播时间的安排，于次日被移除微信工作群，并得到已被公司开除的答复。且在索某工作期间，该商贸公司存在拖欠其劳动报酬的情形。索某为维护自身合法权益，遂提起劳动仲裁，要求确认双方之间构成劳动关系，并向其支付拖欠的工资及相应的经济补偿金。
仲裁委受理后，该商贸公司认为其与索某之间为合作关系，所签订的《主播签约合作合同》随时可以终止。经审理后，仲裁委裁决支持索某的全部仲裁请求。该商贸公司不服，向人民法院提起诉讼。
一审法院维持仲裁裁决，后双方当事人均未上诉，一审判决生效。
（二）案件分析
1.本案的争议焦点是索某（网络主播）与商贸公司（直播单位）双方之间是否构成劳动关系？
现行法律法规对网络主播的劳动关系认定，暂未予以明确规定。其劳动关系的确立，仍然适用于原劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）的规定，即使未订立书面劳动合同，但同时具备
（1） 用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位有报酬的劳动；
（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
2.实务中判断网络主播与直播公司双方之间是否构成劳动关系，主要是人身和经济上是否从属于直播公司，具体包括：
（1）双方签订的协议。不单单从协议名称进行判断，而是对协议的具体权利义务内容进行实质性审查，判断双方是否具有建立劳动关系的合意。
（2）劳动报酬的来源。网络主播一般分为签约合作网络主播和个体网络主播，其中签约网络主播的劳动报酬一般为底薪（要求的时长）、产品提成、网络平台广告推广，且其主播的直播账号一般由公司提供且为公司所有，双方经济从属性相对较强。个体网络主播的收入主要来源为粉丝打赏、广告收入，其视为为自己营业目的而非为公司营业目的而直播，则经济从属性相对较弱。
（3）工作自由度。网络主播是否可以自行决定直播的内容和方式，以及自行决定直播时间、时长和场所，是否接受日常管理，是否需要遵守考勤制度。在网络主播工作相对自由的情况下，并不足以认定达到劳动关系所要求的人身隶属和经济从属程度。
（4）公司的业务构成。直播公司的经营范围是否包括主播直播内容，比如直播带货、直播表演等。在网络直播构成公司业务组成部分的情形下，则网络主播和签约公司之间很可能被认定构成劳动关系。
二、骑手与外卖平台之劳动关系认定
（一）案情介绍
郭某是一名外卖员，在上海从事外卖配送工作，后在送餐过程中发生交通事故，而外卖平台却以双方签订的是劳务合同为由，拒绝认可与郭某之间存在劳动关系。由于外卖平台在郭某入职后并未缴纳社保，郭某因劳动关系不明确难以申请工伤认定。郭某通过劳动仲裁，后诉至法院，诉请与外卖平台之间存在劳动关系。而外卖平台认为，双方签订的是劳务合同，并无建立劳动关系的合意，双方系劳务关系。
上海市浦东新区人民法院经审理后认为：劳动关系是具有经济、人身从属性的权利义务关系。郭某与外卖平台的劳动关系确认与否，不应仅仅局限于双方签订合同的名称。经审查后，外卖平台公司日常对郭某的工作、出勤等进行管理，对郭某在订单任务（目标）、工作服务态度等方面存在奖惩要求，双方之间法律关系具备劳动关系的本质特征。判决郭某与外卖平台公司之间存在劳动关系。
（二）案件分析
本案的争议焦点是外卖骑手与平台公司之间的劳动关系认定？
认定外卖骑手与平台公司之间是否构成劳动关系，应当根据事实优先的原则，从业务范围、双方合意、用工管理、工资发放等方面，对用工形式进行实质审查。
在外卖行业，其呈现的用工模式主要呈现以下几种（见下表）：

1.（1）何为“不完全符合确立劳动关系情形”：也称为不完全劳动关系，是一种不符合原有标准劳动关系特征的劳动关系具体形态，在这种关系中，劳动者的工作具有一定自主性，但受到平台的算法和劳动规则管理。实质上仍然是劳动关系，是灵活用工和新型用工的一种形式。
是指一劳动者从事的工作依赖于平台企业提供的信息，并以平台企业名义提供劳动或服务；二新业态企业对劳动者进行劳动关系，但劳动者对决定是否或何时提供劳动或服务具有较大自由度；三劳动者从一个或多个新业务企业获得报酬，报酬的算法及支付周期取决于平台交易规则。
（2）“专送骑手”是移动互联网平台企业将一定区域内的餐饮配送业务以商业合作的形式外包给配送企业（配送商），由配送商对其进行管理的外卖骑手，又分为全日制骑手、劳务派遣骑手、非全日制骑手。
“众包骑手”是平台企业（或者与其合作的众包服务公司/劳务外包企业）以自由自愿的形式外包给非特定的自然人，由自然人在移动终端上注册APP并获得通过后上岗的“外卖骑手”。
2.在未签订劳动合同的情形下认定事实劳动关系主要从以下三方面进行判断：
其一“人格从属性”：是否接受内部规章制度的约束（如考勤、考核、管理惩戒、培训、服务时间/频次/周期等）、是否有自主决定权等；
其二“经济从属性”：固定向劳动者支付劳动报酬、提供劳动工具、福利与费用报销；
其三“组织从属性”：工作内容依靠自己/合作完成、工作信息来源、是否可以自由退出等。
3.骑手在送餐途中受伤之责任主体
若外卖员与用工主体之间构成劳动关系，那么外卖员在送餐途中受伤在法律性质上构成工伤，用工主体应当对外卖员承担工伤赔偿责任；若外卖员与用工主体之间存在劳务关系，则外卖员可向用工主体主张提供劳务者受损害索赔。
因第三人原因导致的外卖员受伤，可向第三方主张索赔，也可向用工主体主张索赔，两者并不冲突（受伤导致的医药费除外）。
相关法律规定：
《中华人民共和国民法典》第四百六十四条，合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定;没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定。
《中华人民共和国民法典》第四百六十五条，依法成立的合同，受法律保护。依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。
《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。
《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》(人社部发〔2021〕56号)第十八条，根据用工事实认定企业和劳动者的关系。
《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号相关规定，劳动关系的核心特征为“劳动管理”，即劳动者与用人单位之间具有人格从属性、经济从属性、组织从属性。
在新就业形态劳动争议处理中，平台与合作企业签订多种名目的合作协议，有服务协议、承包协议等等，新业态劳动关系之确认，不能局限于分析合同表象，而应解剖内里，探寻实质，从劳动者与用人单位之间的人身依附程度、经济从属性等事实，依法判断是否存在劳动关系，从而保证新业态从业者的合法权益。