法院为何敢于上诉加刑

最近，余某交通肇事案的二审判决在法律圈内引发广泛关注和讨论。据笔者观察，众人的意见大致归为两类：多数人认为二审判决明显违反了上诉不加刑的原则；也有人则认为案件事实和法律程序存在争议，法院有权调整检察机关对认罪认罚案件提出的量刑建议；等等。具体案情在网络可以随时搜索，在此不再赘述。笔者认为，表面上看，是法检两家因为事实认定和对法律解释理解不同引起的争议，实质上则是两部门对刑事案件量刑权的竞争。
一、法院为何会上诉加刑？
先看一个问题，上诉是否可以加刑呢？根据《刑事诉讼法》第237条的规定，被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。据此，上诉的案件显然不可以加重刑罚。但是，该条也规定了检察院提起抗诉的不受该条限制，而本案恰是检察机关认为因为一审量刑过重提起抗诉。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的释解与适用：人民检察院认为第一审判决确有错误的，处刑过重而提起上诉的，第二审人民法院经过审理也不应当加重被告人的刑罚。
综上可以看出，根据现行法律规定，二审法院无权做出加重被告人刑罚的判决。那么，二审法院为何敢于冒天下之大不讳突破上诉不加刑的原则呢？
法院拥有量刑绝对主导权。
一直以来，刑事案件的量刑权牢牢掌控在法院手中，检察院只有量刑建议权，或曰求刑权。正如陈瑞华老师指出的那样，“中国刑事诉讼中的‘案卷中心主义’导致中国并没有真正意义上的的‘法庭审判’，整个庭审就是在走过场，实质裁判的过程发生在庭后的阅卷过程中，它是产生判决结论的基础。”这种情况下，法官可以任意变更罪名，更不用提对量刑的主导权了，这种主导权在余某案一审、二审中一览无余。
然而，2018年修订的《刑事诉讼法》确立了认罪认罚从宽制度，还确立了一种适用于嫌疑人、被告人认罪认罚的特殊诉讼程序。根据这一程序，嫌疑人在侦查、起诉和审判阶段都可以选择认罪认罚程序。起诉环节认罪的，检察官可以与嫌疑人协商，给予自愿认罪的嫌疑人一定程度的量刑奖励或优惠。嫌疑人接受后签署认罪认罚具结书。法院对于该具结书和量刑建议的幅度，一般要予以采纳。
刑诉法将量刑协商塑造成了一种检察官主导下的控辨协商机制，在司法实践中，嫌疑人大多会选在侦查或者审查起诉阶段进行“认罪认罚”。但无论认罪认罚发生在哪个阶段，量刑协商都由检察官在审查起诉中主持进行。当然，被告人也可能在庭审中认罪认罚，在此情况下，但仍由检察官与被告人协商，并提交变更后的量刑建议。
在刑事速裁程序中，法院连最基本的法庭调查和法庭辩论都省略了。而在简易程序中，法院即使保持庭审调查和法庭辩论的形式，也无非有选择的宣读案卷笔录，既不传召证人出庭作证，也不再对无争议的定罪问题进行实质性审理。因此，在认罪认罚的情况下，所谓“定罪裁判”的活动基本上流于形式。可以说，法院的量刑主导权在一定程度上被检察院所取代。
根据“两高三部”出台的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》的规定，对于认罪认罚案件，法院即使可以调整检察院的量刑建议，也应当事先告知检察机关并说明理由和依据。
法国比较法学家勒内·达维说，法律条文即使发生变化，但是法律条文背后的东西不会轻易变化。因此，改造一个国家法律背后的深层次结构，如果改革一个国家的语言一样，不可能在短时间内真正实现。
二、法院为何要争夺量刑主导权？
认罪认罚制度虽然在刑诉法中确立，但是，不可能在短时间内运行良好。法院失去量刑主导权后必然不会甘心，正如弹簧被压缩后会弹起一样，它必然会出现反弹。这也跟一直以来国内司法传统和法院的特性息息相关。
有批评者认为，法官对被告人实施更重的刑罚，是代行了部分控诉职能，成为实质上的“公诉人”，成为凌驾于控辨双方之上的事实真相探知者，补充追诉者，会影响到法官和法院的中立地位。
这其实是对国内司法现状的误读。众所周知，在刑事庭审过程中，法官究竟应当是消极中立，还是积极探求真相，是当事人主义和职权主义的重要区别，背后反映了法律真实和实质真实的价值之争。中国刑诉界的一种主流观点认为，刑事诉讼的庭审构造应是三角形结构，控辨力量平衡，法官消极中立裁判。但事实上，自改革开放以来，中国刑事诉讼模式便被学术界定性为“强职权主义”，庭审法官，即审判长，拥有较大的权力，特别是拥有庭审主导权和庭外调查权。
我国《刑事诉讼法》第196条规定，“法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。人民法院调查核实证据，可以进行勘验、检查、查封、扣押、鉴定和查询、冻结。”
从上述规定可以看出，我国的法官享有的庭外调查权并不亚于侦查机关享有的调查权。可以说，我国的法官从来都不是恪守消极立场，将查明真相的责任完全交给控辨双方的，而是要积极主动查明事实、还原真相。这也是职权主义国家刑事诉讼的核心价值目标。
此外，从我国司法传统来看，我们的法官也有实体发现真实主义的理念。中国的法官具有神探般的形象，这同包公断案、狄仁杰判案、皋陶断狱具有历史延续性。从皋陶断狱开始，中国的法官不甘心仅仅坐在法庭上庭审，而是事实真相的发现者，这是中国司法最基本的特征。而且，最高司法机关也反复强调，法官要深入群众、调查研究，这也是上述法官定位的体现。
因此，我国的法官无论从传统还是现行规定出发，都不会甘于消极中立，而是要积极主动行使法律赋予的权力，包括量刑权在内。
正如北京法官臧德胜在其公众号里表达的观点：“控辨双方都不可忽视法院的裁判权。虽然说量刑建议对法院有一定的拘束力，法院以采纳为原则，但法院毕竟掌握着裁判权，有权力做出自己认为更正确的量刑。控辨双方达成一致并提出双方满意的量刑建议后，并非万事大吉，仍然需要关注法院的意见。”其引用了刑诉法201条的规定后，分析认为，只要法院认为量刑建议明显不当的，就可以不采纳量刑建议。
可以说，臧法官的观点代表了法院的观点，也得到了部分学者的认同。余某案的一审和二审法院正是通过判决来昭示其量刑主导权的正统性。
但法院突破法律原则对上诉被告人加刑的做法如果大量出现，将会产生诸多不良反应，最危险的莫过于北京检察官刘哲在文章中提到的那样，“上诉加刑将会危及上诉制度根基而产生寒蝉效应。”
在这个案件中，“鹤蚌相争，小鱼遭殃”，毫无疑问，被告人的合法权益被漠视甚至是侵害。因此，即使双方对于量刑主导权存在争议，也应当保持客观、理性和克制的态度。
希望当地高院能给该案再审的机会。
三、更应该注意的问题：检察院在量刑协商程序中的一家独大
该案虽然引发了诸多担忧，但毕竟只是个案，影响有限。但其暴露出的法检对于认罪认罚案件量刑主导权的争执，值得引起注意。如前所述，在认罪认罚案件中，可以说，检察官占据着主导权。然而，一个有效协商性司法制度，需要建立在控辨双方势均力敌的前提下。控辨双方都要有诉讼对抗的筹码，只是避免诉讼对抗的“两败俱伤”，而不得不选择协商和妥协，从而实现诉讼利益的最大化。
然而，陈瑞华教授指出，国内的量刑协商制度，起诉审查起诉阶段根本不存在平等的“控辨双方”。检察官通过阅卷和研读侦查机关移送的案卷材料，对不利于被告人的证据以及有利于被告人的证据情况均产生了清晰的认识。再加上大多数嫌疑人都羁押在看守所，失去了人身自由和获取外界信息的能力。检察官本人可以在辩护人或者值班律师不在场的情况下，随意提讯嫌疑人并对嫌疑人施加强大的压力。检察官在与被告方进行量刑协商的过程中占尽了“天时、地利、人和”的优势。
此外，检察官一旦有了适用认罪认罚的强大动力，就有可能将那些尚未形成证据锁链或者没有达到法定证明标准的案件，纳入认罪认罚程序中，使得这些有可能不诉或者无罪的案件，通过量刑协商程序，被法院作出定罪量刑的裁判。
这种担心不无道理，如当下检察机关大力推行的的认罪认罚率和案件比考核制度，大量的案件需要在比较短的时间内通过认罪认罚程序终结，检察官在强大的考核压力下，不排除会对有些案件把关不严，从而使一些可能不诉或者无罪的案件进入认罪认罚程序。
再加上律师基本上处于“见证人”的地位，基本上没有有效参与量刑协商的机会，而法院的司法审查又流于形式，由于这种量刑协商机制存在上述缺点，容易造成检察官量刑主导权一家独大，在缺乏制衡力量的情况，会造成一些误判案件。
四、结语
李奋飞教授指出，从刑事程序模式的范式逻辑出发，检察机关掌控审查起诉环节的程序主导权本来无可厚非。然而，控制力的加强也加重了权力滥用的风险。借鉴检察机关通过羁押控制权对侦查活动的适度约束，可以考虑将裁判主体的制约予以有条件的前置。唯有如此，才能限制检察机关的任意裁量，并给审判权适度的发挥空间，从而确保诉讼关系始终遵循“配合制约”的主线。
李教授的观点不无裨益，对于解决当下量刑权之争可以起到一定的缓解作用。然而，在中国当前司法环境下，法官的庭外调查权和检控一方经常共同对付被告人，压缩了原本就极其狭窄的刑事辩护空间，非常不利于被告人利益的保障。笔者认为，在李教授提议的基础上，应当在认罪认罚案件量刑协商程序中赋予被告人及其辩护人一定的权限，让控辨、法检各方都有对抗的筹码，让法官、检察官、辩护人形成相互制约的格局，共同对量刑主导权发挥制衡作用。唯此，认罪认罚制度才能走的更远，更平稳。
参考资料：
1.施鹏鹏：《论法官的职权调查原则——以职权主义刑事诉讼为背景的展开》，《法学评论》2020年第2期。
2.陈瑞华：《刑事诉讼的公力合作模式——量刑协商制度在中国的兴起》，《法学论坛》2019年第4期。
3.李奋飞：《论检察机关的审前主导权》，《法学评论》2018年第6期。