浅谈“耗子尾汁”网络狂欢中所涉及到的法律问题

前言
最近，“耗子尾汁”、“闪电鞭”、“不讲武德”、“来，骗！来，偷袭我69岁的老同志！”这些带有河南口音的普通话配上搞笑的表情和动作，让自称“浑元形意太极门掌门人”的民间传武人士马保国火了一把。一段被称为“万恶之源”的自拍视频，成了鬼畜up主们的绝佳素材来源，各种关于马保国的鬼畜视频层出不穷，但这些原本对马保国进行讽刺、批判的视频逐渐演变成一场网络狂欢。今天，我们就探讨一下，怎样打“松活弹抖闪电鞭”在这场闹剧中，究竟涉及哪些法律问题。
一、马保国的肖像权和人格权
1、马保国的肖像权
即将生效的《民法典》第一千零一十八规定，自然人享有肖像权，有权依法制作、使用、公开或者许可他人使用自己的肖像。
什么是肖像呢，肖像是通过影像、雕塑、绘画等方式在一定载体上所反映的特定自然人可以被识别的外部形象。所以，网上所流传的马保国的视频、照片中关于其形象的画面，都包含其肖像，鬼畜up主恶搞马保国的行为，属于《民法典》第一千零一十九条规定的“以丑化、污损，或者利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权”的行为。相对于《民法通则》规定的构成侵犯肖像权必须以“营利为目的”的规定，《民法典》做了删除，即使不以营利为目的，都不影响侵权行为的成立，这是立法的进步。因此，马保国的肖像是受到法律保护的，在没有经过其本人同意下，对其肖像进行制作、使用和公开的行为是一种侵权行为，马保国有权追究侵权人的法律责任。那么马保国魔性的声音呢？根据《民法典》第一千零二十三条规定，对自然人声音的保护，参照适用肖像权保护的有关规定。
2、马保国的名誉权
有人可能会说，作为掌门人的马保国在30秒内被人3次KO，已经名誉扫地了，那不存在名誉权的侵权呀？
记住，法律意义上的名誉权有着严格的定义和保护范围，《民法典》第一千零二十四条规定，名誉是对民事主体的品德、声望、才能、信用等的社会评价。任何组织或者个人不得以侮辱、诽谤等方式侵害他人的名誉权。由于b站上广为流传的鬼畜视频往往是基于恶搞、歪曲等目的对原作品进行二次创作，虽然对于马保国是不是公众人物有待商榷，但一些作品的内容已经具备了丑化、贬损和侮辱的性质，侵犯到了马保国的名誉权。
3、马保国到底是不是公众人物
马保国曾经因为挑战打假传武的徐某东，接受知名媒体人王志安的采访而闻名。但他真正为大众所知，是在今年5月17日，69岁的老同志在30秒内被KO三次。从此，他的“闪电鞭”、“山东马家刀法”等教学视频、以及被年轻人“骗、偷袭”后的澄清视频开始被鬼畜，知名度迅速蹿升，在b站的播放量超过8亿，甚至到了被人民日报点名的地步，应当视为公众人物。
上海法院2002年在范志毅诉文汇新民联合报业集团侵犯名誉权一案的判决中阐述：“公众人物，对媒体在行使正当舆论监督的过程中，可能造成的轻微损害应当予以容忍与理解”。
因此，马保国作为公众人物，出于维护公共利益和满足公众兴趣的需要，其人格权应当受到一定程度的限制。
二、“耗子尾汁”等马氏语言的商标注册申请
“耗子尾汁”就是“好自为之”，马保国不太标准的普通话自带喜剧效果，在网络上火了之后，包括“耗子尾汁”在内的“69岁老同志”、“很快啊”、“不讲武德”等词语被一些人申请了商标注册，这些商标能否通过审查呢？不能。
《商标法》第九条规定，申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。第十一条规定，缺乏显著特征的标准不得作为商品注册。由于“耗子尾汁”这类词语属于网络流行语或者日常交流用语，难以起到标示商品或者服务来源的作用，因此缺乏显著特征，被驳回的几率很大。
抛开商标的显著性不谈，《商标法》第十条规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用。“耗子尾汁”原义是“好自为之”，因马保国的魔性口音被使其成为被调侃、戏谑的对象，因此，在讲“耗子尾汁”时，是带有对马保国的嘲笑、讽刺意味，或者是好友间开玩笑的日常表达，在马保国已经被人民日报点名的情况下，极难通过审查。
最后，由于我国对于商标注册的一个审查原则是“以使用为目的”，因此，基于炒作、恶意囤积等目的将“耗子尾汁”等申请商标注册的行为，原则上都会予以驳回的。
三、鬼畜视频的著作权侵权
1、什么是鬼畜视频
鬼畜视频是恶搞视频中极具特征的一类作品形式，是一种网络亚文化，其以高度同步、素材快速重复的手法，配合极具节奏感的背景音乐，通过高超的剪辑技巧使得音乐节奏变化高度契合画面素材，达到洗脑或者是喜剧效果的原创搞怪视频。其中，央视94版《三国演义》中诸葛亮骂死王朗、《亮剑》中暂七师军乐队、《巾帼枭雄之义海豪情》中黎耀祥和麦长青的“吔屎啦！梁非凡！”等名场面堪称鬼畜视频的“万恶之源”。在马保国爆红之后，越来越多关于他的鬼畜视频被上传。
2、鬼畜视频所侵犯的原作品著作权权利
由于鬼畜视频往往以解构、恶搞为目的，导致绝大多数视频并没有标注素材来源和作者姓名，因此，侵犯了原视频素材作者的署名权。虽然创作鬼畜视频的目的并非为了营利，但改变了作者在原视频中想要表达的思想、感情，可能导致作者声誉受到损害，侵犯了作品的保护作品完整权。
无论是作为素材的电影、电视剧、动漫还是MV、音乐等作品，都属于著作权法保护的对象，在其中加入马保国的形象进行修改、二次创作，获取打赏和流量，涉嫌侵犯了原作品权利人的作品署名权、修改权、保护作品完整权和信息网络传播权。
四、网络侵权责任
1、侵权行为
《侵权责任法》第三十六条规定，网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。
在马保国事件中，由于一些up主制作和发布的鬼畜视频明显丑化和贬低了马保国的人格，属于对马保国的侵权行为。马保国有权要求up主承担相应的侵权责任。
同时，网络侵权并不仅仅限于肖像权、人格权的侵权，也涉及著作权的侵权，如果未经up主许可，擅自将其发布的视频转载、发布到其他平台或者账户，也是构成侵权的。
2、网络平台承担的责任
《侵权责任法》第三十六条规定，网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。
如果像微博、今日头条、抖音、快手和b站这类网络平台，在接到被侵权人通知时未采取必要措施，应当就侵权损失的扩大部分和侵权人承担连带责任。如果明知侵权人实施侵权行为却未采取必要措施，应当就全部侵权损害与侵权人承担连带责任。
3、如何起诉侵权人
下面，我们来打一个连五鞭讲一下起诉侵权人的步骤。
第一步，确定管辖法院。《民事诉讼法》第二十八条规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。根据《民诉法司法解释》第二十五条规定，信息网络侵权行为实施地包括实施被诉侵权行为的计算机等信息设备所在地，侵权结果发生地包括被侵权人住所地。
因此，被侵权人住所地的人民法院有权管辖此类案件。
第二步，确定被告。在此类案件中，如果有已知的明确的侵权人，可以将其跟平台列为共同被告。如果不知道侵权人的信息，可以只起诉平台，要求平台提供侵权人实名注册信息和手机号码。
第三步，起诉平台及侵权人。（第三鞭肯定倒）
在这场网络狂欢中，大众宣泄了自己对于骗子的调侃、嘲讽以及娱乐情绪，找到了一个安全的可供肆意玩弄的对象，但马保国和平台不仅收获了流量，并且找到了变现的路子，甚至包装出相当的商业价值，这种反差不得不引起深思。但是，网络并非法外之地，任何的调侃、讽刺、嘲讽、批判都不能超出法律规定的范畴。