建设工程挂靠的法律风险及挂靠项目清理相关问题浅析

建设工程领域中的挂靠，通常是指没有资质或资质等级低的实际施工人借用有资质或资质等级高的施工企业名义，承揽工程的行为。被借用资质的企业为被挂靠方，无资质或资质等级低的实际施工人为挂靠方。
《建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”
挂靠行为虽被法律明文禁止，但是实践中仍然存在大量建设工程挂靠现象。部分国有企业会因合规整改要求，需对存在挂靠行为的建设工程项目进行清理。实践中，部分国有企业提出，是否可采取由挂靠人另行寻找一家第三方工程承包公司，并与发包人及第三方共同签订书面协议的方式将被挂靠人的权利义务进行转移的方式，以意图达到挂靠项目清理、合规整改的目的。
本文拟针对上述情形，分析建设工程挂靠问题的法律责任及挂靠项目清理存在的法律问题，并提出相应建议，以供实践参考。
1、工程挂靠的法律责任
（一）民事责任
1.被挂靠人与挂靠人之间的民事责任
若挂靠人借用被挂靠人资质，以被挂靠人的名义与发包人签订相应承包合同，在《中华人民共和国民法典》正式施行前，即2021年1月1日前，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条1、《中华人民共和国合同法》第五十二条2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条3之规定，挂靠人与有资质的建筑施工企业名义签订的挂靠合同倾向于被认定为无效合同。《民法典》施行后，根据《民法典》第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条4之规定，挂靠人与有资质的建筑施工企业名义签订的挂靠合同将被直接认定为无效合同。若挂靠合同被认定无效，当挂靠人违约时，被挂靠人无法依据合同约定主张对方承担违约责任。虽然无效合同不排除挂靠人对被挂靠人的赔偿责任，但基于挂靠人的资信、能力等原因，往往难以实际兑现赔偿责任。同时，被挂靠人与挂靠人约定的“管理费”存在落空的风险，人民法院可以将其作为违法所得予以收缴。
2.被挂靠人与发包人之间的民事责任
若挂靠人借用被挂靠人名义与发包人签订建设工程施工合同，一方面发包人可能就工程挂靠、转包问题向被挂靠人追究违约责任；另一方面，被挂靠人作为建设工程施工合同的一方当事人及名义上建设工程的施工方，被挂靠人需要就合同约定的建设工程工期、质量等施工方义务对发包人承担合同义务及责任；此外，挂靠人可能因工期、质量、工程款等原因与发包方产生矛盾，实际牵连被挂靠人。
3.被挂靠人与其他第三方之间的民事责任
首先，根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条之规定，若挂靠人拖欠工资，则被挂靠人将因此承担连带责任。其次，若挂靠人以被挂靠人名义对外签订、履行合同（如材料采购、设备租赁等），被挂靠人可能被要求按照该等合同的约定承担合同义务、承担民事责任。再次，挂靠人存在再将工程进行转包或违法分包情形并拖欠工程款的，实际施工人可依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条6之规定将被挂靠人、挂靠人和发包人作为共同被告，要求承担工程款的支付责任。
（二）行政责任、刑事责任风险
1.对工程转包、违法分包或挂靠的行政处罚
根据《中华人民共和国建筑法》第六十七条7、《建设工程质量管理条例》第六十二条8之规定，若建设工程存在挂靠/转包情形，被挂靠人可能被处以没收违法所得并处罚款、责令停业整顿、降低资质等级等行政处罚；情节严重的，可能被处以吊销资质证书。
2.对施工管理不规范可能引发的风险及行政处罚
若挂靠人在施工中管理不规范，鉴于被挂靠人是名义上的施工方，当发生安全、卫生、环保、税务等方面的违法情形，被挂靠人也将因此承担所产生的实际风险，甚至可能被主管部门进行行政处罚。
3.刑事责任风险
虽被挂靠人不是实际施工主体，但作为名义上的建设工程施工方，根据《中华人民共和国刑法》第一百三十七条9之规定，若发生违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故的情形，对直接责任人员，可处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；后果特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
2、挂靠项目清理问题
对于被挂靠的公司拟采取挂靠人另行寻找一家工程承包公司，并与发包人及第三方共同签订书面协议的方式将被挂靠人的权利义务进行转移的问题，本文区分以下两种不同情形进行分析：
第一，工程尚未完成建设的情形。若所涉工程尚未完成建设，则该行为实质即为将承包的全部工程转包给他人，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条10、第六十七条11的规定，转包是法律所禁止的，承包单位将承包的工程转包的，行政机关有权责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。因转包工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包的单位承担连带赔偿责任。
第二，工程已经完成建设的情形。在工程已经完成建设的情形下，若对建设施工合同权利义务进行转移，笔者理解此转移是不包括已经履行完毕的施工义务及其相应法律责任在内的其他权利义务的转移。在此情形下，各方仅能就合同约定范围内的民事权利义务进行转移，如收取款项的权利，而对于法律法规明确规定的被挂靠人的相关法定责任或后果，并不会因合同权利义务的转移而转移，若存在工程质量、工程分包、物资采购等因“被挂靠人”施工行为产生的违约、违法、违规等后果，被挂靠人仍可能被追究相应的法律责任（具体需要结合每个工程项目的实际情况进一步区分判断）。
另外，由于挂靠人可能还以被挂靠人的名义对外签订了其他合同，仅转移建设工程施工合同的权利义务并不当然导致该等其他合同权利义务的转移，被挂靠人作为该等其他合同的一方当事人，仍可能被合同另一方当事人要求履行合同义务、承担民事责任。
若仅转移收取款项的权利，虽然表面上看完成了项目清理，但一方面实际上并未转移上述被挂靠人其他可能存在的风险、责任（即使转移的合同中进行了约定）；另一方面反而由于转移了收取款项的权利，导致被挂靠人无法对挂靠人形成牵制，使被挂靠人在因挂靠人施工的工程被追究责任时陷入被动，进而无法实际追究挂靠人的责任、向挂靠人进行追偿等。
3、处理建议
结合上述分析，笔者针对实践中存在的部分企业需对已有挂靠项目进行清理的情况，提出如下建议：
第一，对于项目仍处于质保期的，发包人未达到退还质保金条件的情形，建议待质保期届满、发包人向被挂靠人退还质保金后，被挂靠人再向挂靠人按照合同约定进行支付。
第二，对于其他因发包人违约未进行审计结算、未付清工程款的情形，应尽快催告、要求发包人履行合同义务，争取协商处理达成一致，避免债权诉讼时效届满而得不到保护。对于确实协商处理不成的，可与挂靠人协商依法提起民事诉讼，要求发包人履行合同义务。待发包人向被挂靠人支付工程款后，被挂靠人再向挂靠人按照合同约定进行支付。鉴于挂靠/转包行为本身具有违法性，建议尽量通过协商的方式妥善处理相关事宜，慎重选择诉讼方式处理争议。
第三，对于挂靠人已向人民法院申请强制执行的项目，若被挂靠人作为被执行人，建议按照法院裁判文书履行相应合同义务，避免财产被查封、冻结、被列为失信被执行人等风险，并依法向发包人进行追偿。
第四，对于未实际履行的合同，建议与挂靠人签订合同终止协议，避免因挂靠的不可控在未来造成不可预见的各种风险。
第五，对于已经完成施工建设任务的工程，建议核实是否已经竣工验收合格。还未竣工验收的，建议要求挂靠人抓紧时间配合完成竣工验收；已经竣工验收尚未过质保期的，建议与发包人、挂靠人协商对工程质量进行检验及问题排查，存在问题的，要求挂靠人及时整改修复到位，尽量避免出现质量安全等问题。
第六，对于挂靠人以被挂靠人名义对外签订的与工程相关的其他合同，建议与挂靠人进行清理，并根据实际情况逐一甄别风险、视具体情况研究处理方案以解决问题。
此外，鉴于被挂靠人可能因该等工程的质量等问题被追究责任，而该等责任无法进行转移，建议提前对挂靠人的姓名/单位、身份证号/营业执照、联系地址、联系方式、财产线索信息、项目合同及相关文件、资料等等进行收集梳理，以备能够对挂靠人进行追偿。
虽然签订合同权利义务转移合同并不能够对被挂靠人应当承担的法定责任进行转移，但在上述挂靠人项被挂靠人主张支付工程款的情形中，建议可结合具体情况，考虑在款项实际支付前与发包人、挂靠人协商共同签订三方协议，对款项支付、责任承担等问题进行约定（但应避免对工程进行转包）。即使该等协议从法律上并不能够对被挂靠人应当承担的法定责任进行转移，但也能从一定程度上证明发包人对挂靠知晓并同意的事实。如实际发生了被挂靠人被主张承担责任的情况，也可以此作为依据在实际问题处理过程中尽量达到降低损失、减轻责任。
在挂靠/转包已成既定事实且工程已经实际完工的情况下，鉴于风险较大，且不能通过权利义务转移的方式转移法定责任，建议此后尽量避免挂靠/转包情形的发生。
在上述事宜妥善处理的前提下，若此前作为被挂靠人的公司拟不再开展相关业务，建议可对该公司进行清算、解散、注销，避免后续可能发生的潜在风险。
注释
1《中华人民共和国建筑法》第二十六条：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
2《中华人民共和国合同法》第五十二条：有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
3《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
4《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。
《民法典》第一百五十三条：违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
违背公序良俗的民事法律行为无效。
《民法典》第七百九十一条：发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
5《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条：工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。
6《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》 第四十三条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
7《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》 第四十三条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国建筑法》第六十七条：承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。
承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。
8《建设工程质量管理条例》第六十二条：违反本条例规定，承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费百分之二十五以上百分之五十以下的罚款；对施工单位处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。
工程监理单位转让工程监理业务的，责令改正，没收违法所得，处合同约定的监理酬金百分之二十五以上百分之五十以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。
9《中华人民共和国刑法》第一百三十七条：【工程重大安全事故罪】建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故的，对直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；后果特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
10《中华人民共和国建筑法》第二十八条：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。
11《中华人民共和国建筑法》第六十七条：承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。
承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。