如何证明“劳动者不能胜任工作”？

导 言 Introduction
《劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。可看出，用人单位若要以“不能胜任”为由解雇劳动者，首先得证明劳动者不胜任原工作。其次，还需要再经过一个程序即对劳动者进行技能培训或者将其调整工作岗位。倘若经过该程序后劳动者依旧不能胜任工作，法院才会支持用人单位以“劳动者不能胜任工作”为由解除与劳动者的合同。
对于“不能胜任工作”的具体标准，根据《劳动部关于<劳动法>若干条文的说明》第26条，“不能胜任工作是指劳动者不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。”不过该文件颁布于1994年，与彼时相比如今劳动关系的用工特点已经发生了不小变化。并且该文件在性质上为部门规范性文件，具有参考意义，但法院并不能直接据此裁判。
在司法实践中，由于缺乏统一且细化的判断标准，因而法官的自由裁量权对案件的影响较大。本文旨在通过对判决书进行分析，通过考察有关“劳动者不能胜任工作”的劳动纠纷，分析用人单位如何该如何证明“劳动者不能胜任工作”。
One 证明劳动者不能胜任原工作
要证明劳动者不能胜任原工作，要求用人单位有科学合理的绩效考核机制，并且相关考核单要经劳动者签字确认否则该证据不会被法院采信。
在（2021）粤2071民初5129号裁判文书中，用人单位向法院提供员工绩效管理办法、制度阅读签收单、绩效面谈记录表及月绩效表予以佐证。根据员工绩效管理办法规定，员工年度绩效等级结果连续两年为C或者一次等级为D，公司将与之解除劳动合同关系，一次等级为C的员工，给予3个月观察期，如无改善，公司将与之解除劳动合同关系。该劳动者在制度阅读签收单上签名确认。
在该案例中，该劳动者2019年度考核等级为C。2020年1月、2月、3月综合评估得分分别为67.7分、50.5分、61.5分，2020年1-3月，综合评估平均得分为59.9分。
在该案例中，法院罕见地认可了用人单位关于“劳动者不能胜任原工作”的主张。该案中，用人单位提交了充分的证据，提交了绩效管理办法、员工考核成绩、员工考核签名确认表等证据，具有较强的证明力。一方面，用人单位存在科学合理的绩效考核办法是法院支持其诉求的首要前提。倘若用人单位的绩效考核极其不合理，则劳动者未完成绩效考核也不构成“不胜任工作”的情形。另一方面，对于绩效考核的结果，必须经过劳动者签字确认才有证明力。若用人单位出示不含劳动者签字的考核报告，则该证据不会得到法院的采信。
Two 证明劳动者经调岗后仍不能胜任工作
（1）调岗应基于企业合理的生产经营需要或因劳动者个人能力、工作态度等因素所致。
（2）调岗前后劳动者的薪资应当大致相同。用人单位不能单方决定显著降低其薪资水平。
（3）调岗不能明显增加负担。一方面，不能在工作内容、强度上明显增加劳动者的负担。另一方面，不能明显给劳动者的生活例如通勤方面显著增加负担。
（4）用人单位不得借调岗侮辱与惩罚劳动者。用人单位调岗应基于与劳动者达成的合意或者正当的业务调整需要，不能借调岗侮辱或惩罚劳动者。
在裁判文书（2022）粤18民终3149号中，用人单位就存在恶意调岗的问题。虽然该公司在劳动合同中约定公司可因生产经营需要或其他原因调整员工工作岗位。且在《员工手册》制定了员工违纪行为处分制度。上述内容不存在违反法律、政策或明显不合理之处，并已经由劳动者签名确认知悉、未提出异议，可以作为公司行使用工管理权，调整劳动者工作岗位的依据。
然而，本案中，用人单位将劳动者的工作岗位从室外温泉领班调整为棋牌室服务员，且岗位工资相应明显降低，具有降职降级降薪的性质，对双方劳动合同约定进行了实质性不利变更，但并未取得劳动者的同意。
劳动者拒绝这样不合理的调岗，并不构成单方解除劳动关系的情形。用人单位不合理的调岗也不能适用《劳动合同法》第四十条规定。用人单位进行调岗，要么基于正常的生产经营需要，要么基于与劳动者达成的合意。否则，用人单位单方面调岗行为为违法调岗。违法调岗后，即使劳动者确实不能胜任调岗之后的工作，用人单位也不能以“劳动者不能胜任工作”为由解除劳动关系，因为前置程序违法。
Three 证明劳动者经培训后仍不能胜任工作
用人单位对不能胜任工作的劳动者进行培训，培训内容应当与实际工作相关。并且，培训的难度不能显著超过本职工作的难度，培训结束后应当对劳动者进行考核，考核的时间与大致内容需提前告知劳动者。当劳动者经过培训后考核仍不合格时，此时用人单位向法院主张以“劳动者不能胜任工作”解除与劳动者的劳动关系，才可能得到法院的支持。
有的用人单位会在培训中故意出难题刁难劳动者，造成劳动者经培训后仍然不能胜任工作的假象。例如，在裁判文书（2021）粤0105民初27308号中可知，用人单位使用全英文的试卷考试。然而，劳动者的工作语言是中文。同时考试题目也十分刁钻，是针对劳动者设置的考试，该考题与被告的工作并不相关，该考试不能客观体现劳动者的工作能力和态度，更不能以此评判劳动者是否严重违反公司纪律。
用人单位将劳动者进行培训以更好地适应工作需要，这本是正常的工作安排，但用人单位不可借培训为名刁难劳动者以造成劳动者经培训后仍不能胜任工作的假象。劳动者的主要义务是正常给付劳动，而劳动者正常给付劳动的前提是劳动者具有与职位相匹配的能力，因此用人单位的考察内容应当紧紧围绕职位需要展开。用人单位在对劳动者进行培训后开展考核，若考核的内容偏离工作实际、难度过高，即使劳动者考核不合格也不能因此认定劳动者不能胜任工作。
Four 总 结
最高人民法院曾发布指导性案例明确区别“不能胜任工作”与“末位淘汰”。具体而言，在中兴通讯（杭州）有限责任公司诉王鹏劳动合同纠纷案中，最高人民法院认为“不能胜任工作”体现出来的是一个能力上的绝对概念，即劳动者的工作能力不足以完成岗位要求的正常的劳动给付。而“末位淘汰”则是一个能力上相对性的概念，即劳动者的工作能力与其他劳动者相比处于下游。
“劳动者胜任工作”当中的“胜任”应当理解为劳动者具有与岗位相匹配的能力。法院在认定劳动者是否“不能胜任”时，主要考察劳动者是否能完成正常的劳动给付。若劳动者既具有与职位相匹配的能力，又能完成正常的劳动给付，使得劳动合同目的得以实现，则法院不会认定劳动者不能胜任工作。至于主观方面，即使劳动者违反了用人单位的规章制度并存在态度不好等问题，只要该问题不影响劳动的正常给付，则法院亦不会认定劳动者不能胜任工作。
对于用人单位而言，若要成功证明“劳动者不能胜任工作”，首先得证明劳动者不能胜任原岗位。接下来有两个路径可选择，一是证明劳动者经过调岗之后仍不能胜任工作，二是证明劳动者经过培训之后仍然不能胜任工作。虽然这看起来难度并不大，但在实践中难度极大。证明劳动者不能胜任原职位，要求用人单位建立科学合理的绩效考核机制，并且相关考核单要经劳动者签字确认否则该证据不会被法院采信。在调岗中，要求用人单位合理调岗，不能假借调岗打击劳动者、给劳动者增加负担。在培训中，要求用人单位考核必须与工作实践相关，且要提前通知劳动者方便其进行准备否则考核结果不被法院采信。