建设工程以房抵债协议中的风险与防范（上）

引 言
建设工程项目完工后，发包人因资金紧张、房屋销售情况不理想等原因无法按照建设工程施工合同约定按时支付工程款，便将其开发项目中尚未售出房屋抵付给承包人，代替支付工程款的行为屡见不鲜。抵房后，承包人为尽快收回成本，可能会同第三人签订合同将房屋再次进行转让。本文笔者将从代理的一起案件入手，结合案件的具体情况、原被告双方的主张以及法院的最终判决，对签订以房抵债协议可能带来的风险及规避风险的建议展开讨论。
一、案情简介
2014年5月29日，发包人与承包人签订桩基工程施工合同，合同约定工程进度款支付方式为：现金和顶房两种形式。工程竣工验收合格、结算完毕后付至95%，其中55%现金，40%顶账房屋，预留5%质保金。2016年12月2日，承包人向发包人提出申请，要求发包人按照工程总进度的25%用以房抵账的方式支付工程款，抵房金额为1570700元。发包人收到申请后，将其开发项目中的两套未售房屋抵顶给承包人以冲抵部分工程款，两套抵房款为1540378元，承包人作出《承诺》表明同意接受两套抵顶房屋，并承诺于2016年12月31日前向发包人出具顶房工程款同等金额的发票。随后发包人与承包人签订《顶房协议》，约定待发包人收到承包人开具的工程款收据、发票时发包人向承包人出具购房款收据。2017年1月22日，因承包人欠付张某款项，承包人与张某签订《房屋转让协议》，将承包人顶账所得两套房屋再次转让给张某。《房屋转让协议》签订后，承包人向发包人发出申请，请求发包人将两套顶账房更名至张某名下，发包人同意并与张某就两套房产签订《商品房买卖合同（预售）》。《商品房买卖合同（预售）》中约定发包人应于2018年10月31日前向张某交付房屋并在房屋交付之日起365工作日内为张某办理房屋所有权证书。后因发包人未按照合同约定交付两套房屋，张某将发包人诉至法院。
笔者作为张某代理人向法院提出诉讼请求如下：1、请求确认张某与发包人签订的《商品房买卖合同（预售）》有效。2、请求发包人向张某交付案涉房屋。3、请求发包人为张某办理案涉房屋所有权证书。4、请求发包人向张某交付逾期交房违约金。5、请求发包人向张某交付逾期办理所有权证书的违约金。6、本案诉讼费由发包人承担。
二、诉讼中发包人方主张
庭审中，发包人辩称承包人向张某转让房屋的实质为承包人与张某之间的债权转让行为，即承包人把对发包人的债权转让给张某，现因承包人未向其交付有关发票，故其有权行使先履行抗辩权，本案中应当追加承包人为第三人，且其对承包人的抗辩亦可向新债权人张某主张，因此发包人有权拒绝向张某交付房屋并办理不动产登记手续。同时，发包人认为其与张某仅签订了商品房预售合同，张某未按照约定支付款项且未办理网签手续，因此其不交付房屋的行为不存在违约。
三、我方观点
（1）本案案由为商品房买卖合同纠纷，并非债权债务概括转让纠纷。《商品房买卖合同（预售）》签订后，张某与发包人新建立的商品房买卖合同关系已经将原债权转让法律关系替代，双方均应按《商品房买卖合同（预售）》的约定履行义务。
张某在与承包人签订《房屋转让协议》后，承包人向发包人发出《申请》，请求发包人将两套房屋过户至张某名下。收到承包人的《申请》后，发包人依据承包人的申请，主动与张某签订《商品房买卖合同（预售）》。根据《中华人民共和国合同法》第八十条“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知该债权转让对债务人不发生效力”之规定，债权转让合同成立时生效，通知债务人仅是债权转让合同对债务人生效的条件。若张某与承包人为债权转让关系，承包人仅需通知发包人即可，发包人无需再与张某签订任何合同。但本案中，发包人在收到承包人的《申请》后在平等自愿的基础上主动与张某签订了《商品房买卖合同（预售）》合同。此时发包人已经与张某达成新的合意，《商品房买卖合同（预售）》签订后，新的法律关系已经产生，张某与承包人之间的债权转让关系已经变为新法律关系产生的前因，承包人也因《商品房买卖合同（预售）》的签订退出新产生的法律关系，张某与发包人之间的权利义务应以《商品房买卖合同（预售）》为准。并且《商品房买卖合同（预售）》中也并未约定张某需要承担承包人在以房抵债协议中所负的开票义务。因此本案为商品房买卖合同纠纷，并非债权债务概括转让纠纷，双方签订的两份《商品房买卖合同（预售）》真实有效，张某有权依据《商品房买卖合同（预售）》的约定，请求发包人按合同约定向张某交付房屋并办理涉案房屋的所有权证书。
（2）根据合同相对性原则，承包人并非《商品房买卖合同（预售）》当事人，发包人要求追加承包人作为当事人并无依据。
《中华人民共和国合同法》第八条规定“依法成立的合同，对当事人具有约束力。当事人应当按照合同的约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同”，《民法典》第四百六十五条明确规定“依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力”，在条文表述上《民法典》加了一个“仅”字，也即从立法精神上《民法典》对于合同的约束力进行了着重强调与严格限缩，也即合同的效力不及于合同之外的其他任何人，只能约束合同当事人。依据该规定张某与发包人签订的《商品房买卖合同（预售）》仅能约束张某与发包人，与承包人无关。至于发包人与承包人之间的约定，张某既不知情也不受其约束，待发包人按照《商品房买卖合同（预售）》的约定向张某交付房屋后，可另行起诉承包人要求开具发票，故不应追加承包人作为本案当事人。
（3）《商品房买卖合同（预售）》中并未约定张某负有向发包人交付房款、开具工程款发票的义务，发包人应当按合同约定履行交房并办理房产证的义务。
承包人与发包人的关系及承包人与张某之间的债权转让关系，是《商品房买卖合同（预售）》签订的背景与原因，因房屋为抵账所得，故张某本身无需向发包人支付房屋价款。《商品房买卖合同（预售）》中也仅约定了房屋总价，并未约定购房款的交付及金额，因此张某不具有向发包人支付购房款的义务。同时，发包人在与承包人签订的《顶房协议》中约定，承包人应向发包人交付工程款发票，但张某并非《顶房协议》的合同当事人，开具工程款发票的义务人应为承包人而非张某，该约定对张某没有约束力。张某与发包人签订的两份《商品房买卖合同（预售）》中也并未约定张某具有向发包人交付工程款发票的义务，故发包人不能以张某未交付工程款发票为由，拒绝交付房屋并办理所有权证书。
四、法院观点及判决
本案一审法院基本支持了我方的诉讼请求，法院认为:“发包人与张某签订的两份《商品房买卖合同(预售)》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规强制性规定，本院确认其合法有效。合同签订后，当事人应根据诚实信用原则履行合同约定义务。现发包人以承包人未向其开具涉案房屋款项发票为由，拒绝履行合同义务，于法无据，本院不予支持。本院认为其理由如下:①发包人与张某两份《商品房买卖合同(预售)》未约定由承包人开具发票后，发包人才向张某履行合同交付房屋等义务;②张某与承包人的《房屋转让协议书》未约定张某需向承包人或者发包人出具涉案房屋款项发票的义务;③依据发包人提交的《顶房申请》、《承诺》，承包人承诺“所欠发包人顶房工程款税票于2016年12月31日前开好并且交于发包人，过期所产生的一切纠纷和责任由我公司承担”，由此可见承包人是向发包人承担开具涉案房屋款项发票的义务主体。④《顶房申请》、《承诺》、《顶房协议》、《房屋转让协议书》、《商品房买卖合同(预售)》合同系由不同主体达成的协议，发包人主张其与承包人关于以房抵偿工程款的协议为“债权债务概况转让于张某”的辩论意见，与庭审查证的事实不符。对其追加承包人为本案当事人的申请，本院不予准许。综上所述，发包人与张某直接签订了上述两份《商品房买卖合同(预售)》，发包人与承包人对于涉案两套房屋没有签订过买卖合同也没有将其登记在承包人名下，根据合同相对性原则，现张某依据《商品房买卖合同(预售)》约定，诉请发包人履行交付房屋义务并办理有关产权证书，符合事实和法律规定，本院予以支持;对其主张发包人赔偿其延期交付房屋、办理产权证的违约金计算标准，因双方没有约定且无证据佐证，故本院酌定以1540378元为基数自2018年10月31日起至2020年8月19日按照同期银行贷款利率计算，从2020年8月20日至房屋实际交付之日按照同期贷款市场报价利率计算。”
一审判决后，发包人以一审法院事实认定不清、法律适用错误为由提起上诉，继续主张本案为债权债务的概括转让纠纷而非商品房买卖合同纠纷，但二审法院开庭审理后发包人选择撤诉，一审判决自撤诉裁定书送达之日起生效。至此双方诉争尘埃落定。
本篇中，笔者对张某与发包人商品房买卖纠纷一案的案件情况、当事人双方的观点、法院的观点及判决进行了陈述。下篇中，笔者将对建设工程以房抵债协议中发包人、承包人及房屋受让人可能面临的风险及防范措施进行讨论，敬请期待。