热点案例延伸：无人工干预、选择的自动摄录照片不构成摄影作品

案例分享
高阳、邓佳欢诉合一、陌陌等公司侵害著作权纠纷案
【案号】（2015）朝民（知）初字第20524号
【审理法院】北京市朝阳区人民法院
【审判人员】审判长：李自柱 审判员：崔树磊 审判员：巫霁
【判决时间】二〇一六年十二月二十八日
【关键词】摄影作品 独创性
【裁判亮点】在气球升空后，对于气球的飞行以及相机的录制，已经无法人为操控。在这种情况下，对于拍摄对象的选择，拍摄时机的把握，光线、色彩、明暗等各种拍摄元素的运用，已经无从谈起，基本没有人的智力因素介入。拍摄出来的结果不是源自人的创作行为，不符合作品独创性的要求。
案情简介
原告：高阳
原告：邓佳欢
被告：合一信息技术（北京）有限公司（以下简称合一公司）
被告：北京陌陌科技有限公司（以下简称陌陌公司）
被告：上海全土豆文化传播有限公司（以下简称全土豆公司）
被告：金色视族（北京）影视文化有限公司（以下简称金色视族公司）
2014年9月3日，高阳、邓佳欢共同策划实施了放飞搭载相机的气球拍摄地球的活动。在该活动中，高阳、邓佳欢将相机固定在气球上并设置为录制状态后，将气球放飞，相机自动录制了一段视频。在该录制过程中无法人为操控相机，也无法人为干预气球飞行。2014年9月8日，高阳在微信公众号“NIKOEDWARDS”上发表了一篇题为《追气球的熊孩子》的文章。在文章中配有一些图片。2014年10月初，合一公司编辑于洋通过新浪微博联系高阳，表示合一公司计划为陌陌公司拍摄一部讲述高阳上述经历的纪录短片。但是，合一公司在获得完整的拍摄细节后却于2014年11月4日以经费不足为由告知高阳中止纪录片拍摄。
2014年11月下旬，合一公司在其所有并运营的域名为youku.com的优酷网上发布了时长为6分2秒的《追气球的熊孩子》广告视频。广告视频中使用有多张图片，其中的部分图片与高阳、邓佳欢拍摄的图片基本一致。合一公司在诉讼中提交了《拍摄脚本》、《作品说明书》。
朝阳法院经审理认为，涉案文章《追气球的熊孩子》是根据高阳、邓佳欢策划实施的放飞气球拍摄地球的活动撰写的，属于对创意、活动、心理体验等的表达。故该文章具有独创性。但广告视频及脚本均未使用文字作品的基本表达，两者的相似主要体现在思想上，故涉案广告视频及脚本不是涉案文字作品的演绎作品。且高阳、邓佳欢主张权利的图片不符合著作权法对作品独创性的要求，不属于著作权法保护的摄影作品。法院据此判决驳回原告高阳、原告邓佳欢的诉讼请求。
文书摘要
对于摄影作品而言，作者能够发挥其智力创造性之处主要在于作品的拍摄过程以及后期的影像处理为作者留下了展示其个性的空间。在拍摄过程中，作者可以自行把握拍摄时机、精心选择和安排拍摄对象、根据想要达到的效果选择拍摄角度和距离以及自由运用光线、色彩、明暗等各种拍摄元素。在后期影像处理过程中，作者可以自由运用各种软硬件设备让图像呈现出其所期待的特殊效果。该拍摄过程和后期处理过程就是作者的创作过程，是作者充分运用其智力的过程，能充分体现作者个人的判断、选择和个性，使摄影作品具有了独创性。本案中，判断高阳、邓佳欢主张权利的图片是否是摄影作品，必须经过上述作品独创性的检验，需要从该图片的形成过程进行考察。根据查明的事实，涉案图片的形成过程为高阳、邓佳欢放飞气球后，气球上固定的相机自动录制了一段视频，高阳、邓佳欢从该视频中截取了一帧画面，然后将该帧画面上的一个竖状阴影去掉。庭审中，法庭询问将相机放置在气球上有什么特殊考虑时，高阳、邓佳欢除了答复目的在于固定气球外，也并未指出与创作相关的特殊考虑因素，因此在气球放飞之前除了有一个拍摄创意以及固定气球的体力劳动外，并未有证据显示高阳、邓佳欢有创作摄影作品所需要的智力创作因素的投入。在气球升空后，对于气球的飞行以及相机的录制，已经无法人为操控，完全处于一种气球任意自由飞行和相机自动录制的状态。在这种情况下，对于拍摄对象的选择，拍摄时机的把握，拍摄角度和距离的调整，光线、色彩、明暗等各种拍摄元素的运用，已经无从谈起，基本没有人的智力因素介入，拍摄出来的结果不是源自人的创作行为，不符合作品独创性的要求。从相机自动录制的一段视频中截取一帧画面并去掉一个竖状阴影，尽管在一定程度上体现了高阳、邓佳欢的判断和选择，但该种判断和选择仍然不足以使该图片成为摄影作品，理由如下：第一，尽管我国著作权法未对摄影作品的独创性程度高低作出明确规定，但不能据此理解为只要有了一点人为的选择因素就一概足以达到独创性的要求，行为人的行为就成为了创作行为，而仍然要考虑该种选择因素对于作品的形成是否起到了实质性作用和意义。高阳、邓佳欢在该视频中选择了一帧画面的行为对于该画面的形成作用有限，达不到独创性要求，故该选择行为不是创作行为，不能产生作品。第二，摄影作品和录像制品分别是著作权法保护的作品和邻接权客体。根据一般理解，摄影作品作为作品是有独创性的，而录像制品作为邻接权的客体则是没有独创性的。录像制品作为一段连续的影像，在本身无独创性的情况下，如果从中截取一帧静态的画面就变成了具有独创性的摄影作品，显然存在逻辑上的矛盾。从该理解出发，在本案中，相机自动录制的涉案视频不具有独创性，但如果从该视频中截取的涉案一帧静态画面却构成了具有独创性的摄影作品，同样在逻辑上存在无法理解的矛盾，不符合著作权法对作品与制品的区分逻辑。第三，在著作权法所保护的著作权、邻接权客体中，与影像相关的主要是摄影作品、电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品（以下简称电影作品）、录像制品，但从人们的通常认识来看，摄影作品与电影作品、录像制品在形成方法、形成过程、呈现方式等方面有着明显的区别，分别属于不同的文化产品形态，且著作权法也是分别对它们作出了相关的规定，因此摄影作品与电影作品、录像制品无论从人们的通常认识上还是从法律规定上，均有应予区别的界限。电影作品、录像制品通常呈现为连续的动态画面，当将该连续的动态画面一帧一帧分离出来形成一帧一帧静态的画面时，该静态画面在性质上仍然应当被理解为是电影作品、录像制品的画面和内容，而不是摄影作品，否则摄影作品与电影作品、录像制品就无法被区分。因此，从本案无独创性的视频的连续动态画面中截取出来的涉案一帧静态画面仍然应当是该视频的画面和内容，而不是独立于该视频之外的摄影作品。
延伸阅读
我国著作权法第3条将“摄影作品”作为著作权法上“作品”的一个类别，受到著作权法的保护。值得注意的是著作权法中使用的是“摄影作品”这一概念，而不是“照片”，这就说明只有构成摄影作品的照片才能成为著作权法上的作品，得到著作权法的保护。我国著作权法实施条例第2条规定，“作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创造成果。”由此可知，独创性是构成作品的一大实质性要件。尽管著作权法对不同类型的作品所要求的独创性程度有所不同，但作为作品的实质性要件，独创性是包括摄影作品在内的所有作品的必要条件。
一、摄影作品独创性的内涵及类型
所谓独创性，一方面要求“独”，即作品必须是作者独立创作的，来源于自己的智力贡献，而不是抄袭自他人或来源于公有领域，另一方面要求“创”，即作品必须是智力创作成果，具有一定程度的智力创造性，体现了作者个人的判断、选择和个性。
著作权法实施条例第4 条规定，“摄影作品，是指借助器械在感光材料或者其他介质上记录客观物体形象的艺术作品。”英国著名法官laddie在其合著的版权法著作中系统地梳理了摄影作品独创性判定的不同类型：“摄影作品中的独创性明显体现为三个方面。其一，独创性不取决于拍摄者是否创造了被拍摄的布景（scene）、被拍摄主题或被拍摄的其他事物，而是体现为拍摄角度、光线和阴影、曝光、滤镜使用方式等技术所实现的效果以及拍摄者运用后期制作技术所实现的效果；其二，被拍摄的布景或主题是拍摄者所创作出来的。例如，我们在上文已经提及到的蒙太奇式照片。但更常见的例子是对一组拍摄对象进行组合以及摆出不同姿势这还可能涉及对被拍摄对象背景灯光的控制或布置。其三，拍摄者在合适的时间、合适的地点拍下了有价值的照片，这些被拍摄的场景值得保护是因为拍摄者付出了特别的努力来抓拍到这一场景，如新闻记者拍摄的新闻照片；或者是因为好运气，或者是因为选择了恰当的时机，拍摄者在恰当的时间、地点抓拍到了这一场景。但这些并不影响（其独创性），因为法律拒绝保护偶然拍摄的照片是不现实的。”这一分类后来也被美国法院用来判断摄影作品中哪些是值得被保护的因素。上述三类摄影作品被分别概括为“再现型”（rendition）照片、“主题创作型”（creation of the subject）照片和“抓拍型”（timing）照片。
摄影作品的独创性可以体现在四个方面：第一，摄影装备的选取。例如，在拍摄时，使用不同的镜头，会带来不同的拍摄效果；第二，摄影技巧的展示。例如不同的摄影师对光线、明暗、色彩的选取和调用，拍摄角度、拍摄手法的选择等都各不相同；第三，拍摄时机的把握。摄影是瞬间的艺术。优秀的摄影作品往往是摄影师凭借自身的摄影经验，把握住绝佳的拍摄时机，从而成就经典；第四，拍摄的个性化安排。例如，在拍摄人物时，让被拍摄者摆出指定的姿势或造型等。
二、摄影作品需体现“个性化表达”
在早期的版权理论中，作品的独创性仅仅包含独自完成这一含义，即只强调“独”。代表性的理论是英国的“额头出汗”原则。后来，美国在著名的Fesist一案中确立了独创性包含“独立”与“创作”两大要素，指出，“独创性不仅意味着这件作品是由作者独立创作的，而且意味着它至少具有某种最低程度的创造性。”德国则是根据作品的不同类型规定不同的创造性程度：对于一般的文学、艺术作品，要求的创造性程度较高；而对于计算机程序等作品则只要求一定的创造性程度。在法国，独创性中的创造性强调作者个性的反映，被该国最高法院解释为“表现在作品上的反映作者个性的标记。”
由此可见，西方各国在“仅有单纯的劳动不能构成作品”这一点上已经达成共识。我国对于独创性的认识吸收并借鉴了世界通行的观点，即作品除了要求作者独立创作之外，还必须达到一定的创作高度，即“必须体现作者的智慧，体现出作者的个性”。
三、无法体现人工干预、选择的自动摄录照片不构成摄影作品
一般来说，由机器自动拍摄的照片不能构成摄影作品。因为这种照片没有人工的干预和选择，无法体现作者的智慧和个性，不符合独创性的要求。那是不是说所有由机器自动摄录的照片，都不能构成摄影作品呢？这就需要我们具体问题具体分析。对于那些完全由机器自动拍摄，没有体现出人类的智慧或个性的照片，应当认定其不构成摄影作品。而对于那些体现了人工干预、人工选择并带有作者明确创作目的的拍摄，即便照片的摄录主要是由机器自动完成，只要该照片满足了一定的艺术性，就不能否认其构成摄影作品。因为，“具有重要意义的并不是在一个作品中所体现的劳动或者创造，而是该作品所作出的贡献。法律不再评价某一个特定对象中所体现的劳动，而是开始集中于该对象的宏观经济价值；集中于它对于知识和进步，或者对于国民生产总值或者生产力的贡献。”
结合本案案情，在气球升空后，对于气球的飞行以及相机的录制，已经无法人为操控，完全处于一种气球任意自由飞行和相机自动录制的状态。在这种情况下，对于拍摄对象的选择，拍摄时机的把握，拍摄角度和距离的调整，光线、色彩、明暗等各种拍摄元素的运用，已经无从谈起，基本没有人的智力因素介入，拍摄出来的结果不是源自人的创作行为，不符合作品独创性的要求。从相机自动录制的一段视频中截取一帧画面并去掉一个竖状阴影，尽管在一定程度上体现了高阳、邓佳欢的判断和选择，但该种判断和选择仍然不足以使该图片成为摄影作品。例如，被拍摄对象在摄影师拍摄的多张照片中选择一张自己最喜爱的照片，被拍摄对象的该选择行为并不能被理解为创作行为，不能认为因为有了被拍摄对象的选择，被选择的照片就成为了被拍摄对象创作的作品。同理，涉案视频是相机自动录制形成的，高阳、邓佳欢在该视频中选择了一帧画面的行为对于该画面的形成作用有限，达不到独创性要求，故该选择行为不是创作行为，不能产生作品。
TA评述
摄影作品，是指借助器械在感光材料或者其他介质上记录客观物体形象的艺术作品。一般来说，摄影属于专业工作，其摄制的作品经过了摄影师的选择和创作，形成了法律上的作品，其著作权当然也受著作权法保护。但是并非所有的摄影都属于作品，一些缺乏独创性的照片本身因为不符合著作权法上关于作品独创性的要求，因此不能认定为作品。在实务中，法院一般对于那些完全没有体现人类创作意图或者干预因素的自动摄录照片，不认定为摄影作品。当然，对于那些体现了作者的智慧和个性，带有人工干预和选择的拍摄，即使主要是由机器自动摄录完成，只要其满足了一定的艺术性，就不能否认其构成作品。
注释
[1]黄文旭、袁博：《论摄影作品的独创性》，载《贵州警官职业学院学报》，2014年第2期。
[2]梁志文：《摄影作品的独创性及其版权保护》，载《法学》，2014年第6期。
[3]Hugh Laddie,Peter Prescott & Mary Vitoria,The Modern Law of Copyright and Design,Butterworths Law,2000,§4.57.
[4]Feist Publication. Inc. V. Rural Telephone Service Co.,Inc,499 U.S.(1991).
[5]李玉香:《独创性的司法判断》，载《人民司法·应用》2009年第13期。
[6]张玉敏：《知识产权法学》，法律出版社2005年版，第83页。
[7]布拉德·谢尔曼，莱昂内尔：《现代知识产权法的演进——英国的历程（1760-1911）》，北京大学出版社2006年版，第207-208页。