承包人破产后，实际施工人从发包人处获得的工程款是否应当返还给承包人？

前言
近年来，受疫情和国内建筑行业大环境影响，当前建筑行业市场环境萧条，加上建筑行业垫资严重、回款周期长、发包方资金链断裂等问题，使得不少大型施工企业进入破产重整、清算程序。在我国现有的工程实践中，班组和农民工的组合依然是建筑工地的主流，加之国家对农民工权益的特殊保护，使得原本违反法律、法规的转包和违法分包问题，在工程款支付时却多了一道政府强制的便利之门。因为政府的强制支付有时会是直接划扣发包人企业的未付款项，可能会导致将原本应当支付给破产企业的工程款直接扣划给了农民工，而且是在破产企业进入破产程序之后。此时破产管理人便无法直接判断该笔款项是否应当属于破产受理后的个别清偿行为。
本文假设背景为承包人破产，发包人尚未向承包人足额支付工程款，实际施工人据此拿到了发包人支付的工程款，但是支付的时间位于承包人破产受理之后，由此引发本文标题问题。本文意图从多个方面进行观点分析，旨在为承包人破产管理人是否应当向实际施工人追缴该笔款项提供指引，同时也为建筑行业从业人员和企业提供法律参考意见。
一、从实务案例看裁判思路
（一）案例一：（2015）宁商初字第51号
裁判要点
南京中院认为，关于集能公司是否有权直接从常州供电公司取得工程款的问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，承包人将建设工程非法转包后，实际施工人可以发包人为被告主张权利，发包人在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。本案中，绿洲公司与案涉工程发包方常州供电公司订立建设工程施工合同后，未按约施工，而将案涉建设工程转包给不具有资质的集能公司。绿洲公司非法转包以及集能公司借用绿洲公司名义与常州供电公司签订建设工程施工合同的行为，违反了法律的强制性规定，应认定为无效。绿洲公司将案涉建设工程非法转包后，集能公司投入人力和建筑材料，全面履行了绿洲公司与常州供电公司之间的合同。现案涉建设工程经竣工验收合格，集能公司有权要求常州供电公司偿付工程价款。因此，对集能公司认为其有权直接从常州供电公司取得工程款的主张，本院予以支持。
（二）案例二：（2019）苏12民终301号
裁判要点
靖江法院认为，本案中，海洋公司虽然与城投公司就天妃宫广场工程订立了建设工程施工合同，但其对天妃宫广场工程并无投入，而是转包给了原告。原告在工程上投入劳务、建筑材料进行施工。城投公司作为工程的所有人，因原告投入工程上的劳务和建筑材料而最终成为受益人。我国制定企业破产法的目的是公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益。本案工程实际上由原告施工，如果工程价款归属于没有任何付出的海洋公司，并由全体债权人在破产程序中平均受偿，显然对付出劳动的原告不公平。《建设工程施工合同司法解释》第26条是为保护农民工的合法权益作出的规定，如果不准许原告向城投公司主张权利，不利于对农民工利益的保护。如果原告只能在转包人破产程序中按债权比例受偿，不符合最高人民法院制定《建设工程施工合同司法解释》的目的。原告的诉讼请求有事实和法律依据，本院予以支持。城投公司上诉后，泰州中院维持原判。
（三）案例三：（2019）最高法民申5347号
裁判要点
最高院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，系为保护实际施工人利益而做出的突破合同相对性的特别规定。本案中，宏帆公司欠付工程款的数额为72135888.28元，其欠付工程款数额大于中诚公司应向戴坤力支付的欠付工程款数额66893007.08元。戴坤力依据前述规定请求宏帆公司在欠付工程价款范围内对其承担责任具有事实和法律依据，不属于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第二十一条第一项规定的应当中止审理的情形，中诚公司关于本案应中止审理的主张依法不能成立。
二、笔者观点
笔者认为，当实际施工人在承包人破产后依然获得了来自于发包人所支付的工程款时，承包人的管理人不能向实际施工人要求返还该笔付款。
（一）实际施工人有权在承包人进入破产程序后直接向发包人主张工程款。
1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。这是国家为了保护实际施工人下面无数农民工血汗钱而特设的规定，赋予了实际施工人突破合同相对性直接向发包人主张工程款的权利。这项权利不依托于承包人而存在，虽然学理上存在“代位权说”，但是从实际施工人对发包人诉权的权利基础来看，这一说法是有失偏颇的。《建工解释一》第四十三条实际上是直接赋予了实际施工人起诉的权利基础，如果实际施工人是基于代位权，那么《建工解释一》第四十四条将没有存在的必要。因此，从体系解释的角度看，最高人民法院是直接赋予了实际施工人一项特殊的权利。
2、有观点认为因为发包人与实际施工人之间不存在合同或者是存在事实上的施工合同，但是该事实上的施工合同因为违反法律的效力性强制性规范而无效。因此，发包人作为工程的所有人，获得收益而无法律或者合同依据，构成对实际施工人的不当得利。但是无论是不当得利的观点亦或是特殊权利的观点，都应当认为发包人在欠付承包人工程款的范围内是直接对实际施工人承担责任的，该部分工程款也是归属于实际施工人而不是承包人的。对于不属于承包人的财产，发包人直接向实际施工人支付是不构成个别清偿的，因此承包人管理人无权主张该清偿行为无效或者诉请撤销该清偿行为。
（二）管理人向实际施工人主张返还工程款无诉讼权利基础。
1、《破产法》第十六条：“人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效”。发包人直接支付给实际施工人工程款的行为并非是承包人行为，管理人无法依据《破产法》第十六条提起确认债务人行为无效诉讼。因为该条是基于债务人自己的清偿行为而言的，但因为实际施工人对发包人享有独立的权利基础，发包人的付款行为并不能概括性认为是承包人的付款行为。
2、《破产法》第三十二条：“人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外”。首先实际施工人获得工程款的时间并非是破产受理之前六个月内，而是破产受理之后；其次该清偿行为并非承包人所为，行为主体系发包人。因此，管理人依然不能依据该条向法院诉请撤销该工程款支付。
3、发包人所支付的工程款并非属于承包人财产，管理人无权向实际施工人主张返还。依照《民法典》第七百九十三条和《建工司法解释》第四十三条，实际施工人有权因为自己的实际投入、施工等行为而获得相应的折价补偿，该部分工程款是实际施工人最终应当获得的。承包人企业作为违法分包人或者转包人未有实际投入，即使发包人将全部工程款都支付至承包人账户，承包人最终也应当支付给实际施工人。实际施工人的付出与发包人之间的受益是相对应的，承包人不能因为其违法行为而获益。加上司法解释直接赋予实际施工人的特殊权利，该工程款是属于发包人应当支付给实际施工人的财产，与承包人无关，管理人无权主张权利。
4、司法解释以及法院实务案例认为实际施工人能够在承包人破产后独立向发包人索要工程款的观点本身就隐含着该部分工程款不能作为承包人破产财产的意思。如果是此笔工程款在发包人处还未支付给承包人，实际施工人直接从发包人处获取该笔工程款属于其应当获得的回报，与承包人无关。如果此笔款项已经支付给了承包人，但是承包人还未支付给实际施工人，该笔款项能否直接向实际施工人支付实务中尚存争议。
三、律师建议
在建设工程领域，因为其人数多、金额大、周期长、监管严等行业特殊性，加之我国工程实际存在多种违法行为的国情现状，导致虽然国家法律、法规一边在禁止违法分包或者转包挂靠，一边为了保障农民工权益在司法解释中开辟方便之门。因此使得建设工程相关纠纷具备法律关系复杂、社会影响范围广等特点。同时我国从上世纪末到本世纪初蓬勃发展的建设潮使得大量建筑企业应运而生，但近几年的建筑行业低迷使得大量建筑企业又纷纷走向破产的边缘，作为承载着国家基础建设大部分劳动力量的农民工的权益又再一次受到冲击，为充分保护建筑工人以及建筑企业的合法权益，笔者建议：
（一）在新时代社会主义法治体系下从事合法的建设活动。
我国法律体系直接认定肢解发包、层层分包、转包等行为的违法性，因此在从事建筑活动时要严格按照法律要求，合法从业。虽然《建设工程司法解释》为违法分包和转包的实际施工人提供了权利基础，但是在建设工程施工合同无效的前提下，施工人和发包人之间的多数民事权利都无法得到有效保障，《民法典》也仅仅是支持实际施工人能够参照无效合同在工程竣工验收合格后获得折价补偿款。同时无效合同的违约条款均不能适用，对签订无效合同的民事主体而言自身权利无法得到有效保障。同时对于有施工资质的建筑企业而言，转包或者分包挂靠等行为不但会被《建筑法》第六十五至六十七条处罚，更严重的是企业无法控制实际施工人的工程质量从而需要承担工程质量责任，则有可能面临刑事处罚，因此建议建筑行业从业人员以及企业要合法从业。
（二）为保障未获得劳动报酬的农民工权益，在承包人破产后，实际施工人可以直接起诉发包人主张工程款。
在工程实践中对于农民工工资问题，有从政府监管到工资专户到班组缴纳的保证金等多重保障，近年来欠付农民工工资的现象逐渐减少。但是依然不能保证所有的农民工的血汗钱都能够得到有效支付，尤其是在承包人破产的情况下，农民工工资不能作为优先债权进行有效保障。在此情形之下还是需要实际施工人了解自己的权利渠道，可以直接向发包人主张工程款。
结语
在发生纠纷之后通过诉讼途径解决问题，虽然是最权威的方式，但是往往因为证据、法律关系等问题无法达到各方都满意的结果。对于建筑行业从业者而言，在刚开始从事民事活动的时候就要合法经营，施工方保质保量施工，发包方按时按点付款，避免发生纠纷是解决纠纷的最好方法，各位民事主体将民事活动合法、高效、有序、和谐地运行下去，才有利于促进我国经济发展，才有利于为民事主体创造更大利益。