体育活动中受到损害是否适用公平责任

一、案情简介
2007年5月3日下午5点左右，阿龙、阿强在某小区的篮球场内打篮球，由于参加人员较多，分成若干小组，轮流上场，实行淘汰赛，谁输谁下场，阿龙和阿强各为一组，双方在场上对抗时，阿强准备投篮，阿龙跳起并身体腾空封盖，阿强突然由投篮变持球下蹲晃动，阿龙与阿强发生身体接触，阿龙失去重心，从阿强背部坠地受伤，造成阿龙右小臂尺、桡骨骨折。事发后，阿龙的父母及时将阿龙送到医院进行治疗，花费医疗费用等10000余元。经司法鉴定，鉴定结论为阿龙的损伤为九级伤残，二次住院及手术费5000元，住院期间及出院后需一人60天护理，二次手术需一人30天护理。阿龙诉请人民法院依法判令阿强赔偿阿龙医疗费13911.2元，住院伙食补助费300元，护理费450元，交通费200元，精神损失费1000元残疾赔偿金48768元，后续治疗费5000元，护理费2700元，鉴定费1700元等。
二、法院裁判情况
一审法院认为，阿龙与阿强参加体育活动，是在无人组织下双方自愿参加，体育活动本身具有强烈对抗、受伤风险性高的特点，但各参加活动的人有相互关照、避免受伤的义务，亦应遵守一定的运动规则，阿龙受伤有自身的责任，但阿强的身体与其有接触，致使其失去重心摔倒有直接原因，因此对此次事故双方均负有一定的责任，阿强应当对阿龙进行适当补偿。阿强应对阿龙承担百分之五十的赔偿责任，阿龙要求精神损失，因体育活动的特点，阿龙应当预见而没有预见造成受伤的后果，亦负有一定的责任，因此该诉讼请求法院不予支持。判决：阿强自本判决生效之日起10日内支付阿龙医药费6955.6元、伙食补助费150元、护理费1350元、交通费100元、残疾赔偿金24384元、后续治疗费2500元。鉴定费1700元，由阿龙、阿强各负担850元。案件受理费200元，由阿龙负担100元，阿强负担100元。
阿强不服，向济南市中级人民法院提起上诉，主要理由是原审法院适用法律不当，篮球运动相互碰撞不属侵权行为，应责任自负。
阿龙答辩称，原审程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。
二审法院认为，本案中双方争执的焦点是阿强对于阿龙的受伤是否应承担相应的民事责任。阿强与阿龙均为成年人，均有完全的民事行为能力，应对自己所实施的行为具有明确的认识和合理的预见；而从篮球运动的特点看，篮球运动具有群体性、对抗性及人身危险性，出现人身伤害属于正常现象，出现正当的危险后果应是被允许的，其制造者也不应承担相应的民事责任；阿强行为无过错，不构成侵权行为，阿龙明知有风险而自愿参加，其损害结果应自负。原审法院适用公平责任原则处理本案欠妥，应予纠正。阿强不应承担民事赔偿责任的理由充分，予以支持。据此判决，一、撤销一审判决;二、驳回阿龙的诉讼请求。一、二审案件受理费各200元，由被上诉人阿龙负担。
三、案件争议焦点
本案争议的主要焦点是，在非职业性的对抗性体育运动中，双方均无过错的情况下，一方受到伤害，对此，适用过错责任原则责任自负，还是适用公平原则适当补偿？
四、主要观点及理由
第一种意见认为，公平原则作为民法的基本原则，贯穿于整个民事立法，能够体现民法的本质特征，在法律没有明文规定的情况下，直接适用，可以弥补法律调整的不足。篮球运动对抗性的特点决定了其风险性较高，各参与者既可能是潜在的危险制造者，又可能是潜在的危险承受者，对此参与者均应预见。在本案中虽然双方均无过错，但阿龙的受伤与阿强的防守过程毕竟有关系，适用公平原则适当补偿符合中国社会的特色，有利于化解矛盾，维护社会和谐，同时适用公平原则适当补偿也可分摊风险，弥补中国保险和社会保障不完善、不健全的问题。但其补偿的范围应当仅局限于直接的医疗费损失，本案中应当仅对已实际发生的医药费13911.2元及经鉴定需支付的后续治疗费5000元作为损失的补偿范围，对伤残赔偿金及护理费、伙食补助、交通费等不宜作为损失，且补偿比例应在20-30%为宜。
第二种意见认为，篮球运动具有群体性、对抗性及人身危险性，出现人身伤害属于正常现象，各参与者应对自己所实施的行为具有明确的认识和合理的预见，阿龙明知有风险而自愿参加，在阿强不存在过错的情况下，其损害结果应由其自负。
我们认为，本案的主要问题在于《民法通则》第一百三十二条的适用范围问题。具体分析如下：
第一，关于体育运动中的人身损害是否可以获得损害赔偿的问题，民法理论及各国的司法实践主要将其放在免责事由中的受害人同意或风险自负（自甘风险）规则及理论下进行讨论，其共同的结论是，原则上应当免除行为人的侵权责任。
受害人同意理论认为，参加体育运动而受伤害，受害人实际上是默示同意他人在不违反运动规则时，愿意承受通常由此产生的损害，行为人因此而免除侵权责任。在此情形下，受害人的同意不以行为人有行为能力为限，而根据受害人的认识能力判断该同意是否为有效的同意或允诺。1
风险自负或自甘风险理论认为，风险自负的特征在于，被告使自己介入了不确定的风险，且和原告一样希望危险不要实现，原告不得因风险的实现而主张侵权责任。其理论根源在于诚信原则中的“禁止矛盾行为”，即受害人有意识地制造了或参与制造了危险处境，因该危险的实现再向加害人请求赔偿有违诚信原则。2在风险自负原则之下，尤其是在团体运动项目和竞技运动项目中，由于参与此类运动的行为人知道此类运动中受伤的危险性程度相当之高，因此，各国司法实践的处理规则是，遵守运动规则的行为人因无过错而不承担责任，即使在违反运动规则的情况下，行为人也往往不承担侵权责任。3
从我国的现行法来看，虽然没有专门的法律条文规定受害人同意或者自甘风险应当免责，但是，由于此种行为不属于特殊侵权行为，因此应当适用《民法通则》第一百零六条第二款之规定认定其是否承担责任。就本案而言，行为人无过错可言，不应承担侵权责任。
第二，所以，本案的核心问题是，是否适用《民法通则》第一百三十二条之规定由行为人适当分担民事责任？
首先，无论是《民法通则》第一百三十二条，还是《侵权责任法》第二十四条，都不是一项与《民法通则》第一百零六条第二款和第三款或者《侵权责任法》第六条和第七条相并列的一项归责原则。正如有的学者所言：“若将《侵权责任法》第二十四条规定的公平责任作为归责基础，难免会不适当地扩大其适用领域，导致第二十四条规定的滥用。我们不把它作为一项独立的归责原则，意味着法律禁止在本应免责的情况下裁判双方当事人分担损失，也不允许在本应成立过错责任或无过错责任的场合裁判双方当事人分担损失，以免破坏《侵权责任法》建立的法律秩序，颠倒它所追求的价值目标。”4
其次，从比较法上看，虽然不少国家都规定了衡平责任，但是将衡平责任适用于所有侵权场合的立法例却难觅踪影。《德国民法典》第829条规定的衡平责任，仅限于受害人依照第828条规定的无民事行为能力人、限制民事行为能力人致人损害的赔偿规则，难以从其法定监督义务的第三人处获得赔偿的情况下方才适用，并且要求此种赔偿责任不得危及到行为人的生计维持。5我国台湾地区民法将衡平责任也限制在个别侵权类型，主要是无识别能力行为人及其法定代理人的衡平责任以及雇用人的衡平责任。6并且，关于雇佣人的衡平责任，在台湾地区的司法实践中，由于严格认定雇用人的举证免责，该条规定几成具文。7其他国家立法规定衡平责任的，也基本遵循大致相同的思路，即限制在个别的侵权类型当中，且对该责任也有所限制。8比较法上的观点值得借鉴，即，公平责任或者衡平责任不应适用于当事人都无过错的所有场合。
再次，以上述结论为基础，即可发现，《民法通则》第一百三十二条和《侵权责任法》第二十四条所规定的公平责任在具体的适用中需要进一步类型化。根据有关法律和司法解释的有关规定，关于公平责任的具体类型有如下几种：1、《侵权责任法》第三十一条、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》（以下简称《民通意见》）第一百五十六条规定的由自然原因引起的危险，紧急避险人对受害人适当补偿；2、《侵权责任法》第三十三条规定的完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害没有过错的，根据行为人的经济状况对受害人适当补偿；3、《侵权责任法》第八十七条规定的物件致人损害的，难以确定具体侵权人的，由可能的加害人对受害人补偿；4、《民通意见》第一百五十五条规定的因堆放物品倒塌造成损害的，当事人均无过错的，依照公平原则酌情处理；5、《民通意见》第一百五十七条规定的一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动过程中受到的损害，可由对方或受益人给予一定的经济补偿；6、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人损解释》）第十四条规定的被帮工人拒绝帮工的，在受益范围内的适当补偿责任；帮工人因第三人侵权受到损害，第三人不能确定或无赔偿能力的，帮工人的适当补偿责任；7、《人损解释》第十五条规定的为了维护国家、集体或他人的合法权益受到损害的，没有侵权人、不能确定侵权人或者侵权人没有赔偿能力的，受益人在受益范围内的适当补偿责任。9
从上述公平责任的具体类型中大致可以总结出以下几点：第一，公平责任的责任主体往往体现为该行为的获益人或行为人。前者如上述第1、5、6、7种类型；后者如上述第2、4种类型。极个别情况下，表现为其他责任主体，例如上述第3种类型，但很明显，这种公平责任主要是法政策的考量，与其他类型相比，不具典型性。第二，公平责任发生的场合往往表现为两种，一种是不成立侵权责任的场合，例如上述1、2、4、5种类型以及第6、7种类型的一部分；另外一种则是虽然成立侵权责任，但是侵权人不能确定或者没有赔偿能力的，例如上述第3种类型以及第6、7种类型的一部分。第三，公平责任的成立及范围由法官自由裁量，详言之，在上述几种类型中，是否由当事人分担责任或损失以及分担损失或责任的大小由法官自由裁量。这从上述规定中的“可以”、“一定的”或“适当的”等表述中得到明证。
进一步而言，可以得出如下结论，首先，公平责任或衡平责任不能成为一项普遍适用的规则，否则，在立法和司法实践中即无类型化的必要；其次，也不能就此得出结论，认为《民法通则》第一百三十二条和《侵权责任法》第二十四条仅适用于上述情形。换言之，该条款的具体适用类型是开放的而非封闭的，立法者并无使该条文成为上述具体情形的一般条款从而不具有独立裁判功能的立法目的。
在上述背景之下，关于《民法通则》第一百三十二条和《侵权责任法》第二十四条的类型化，就应当从积极和消极两个方面展开：
所谓消极方面，即运用排除法将一些类型从公平责任的适用范围中排除出去。结合体育运动伤害案件而言，侵权责任法的立法目的在于权衡行为自由与权益保护，在利益衡量和价值判断上，如果承认体育运动中致人损害适用公平责任，尤其是本案中，在行为人连犯规都未构成的前提下，适用公平责任，显然会大大限制行为人的行为自由。这一点，在我国司法实践中已有先例，例如，在校园伤害案件中，不少法院为了解决纠纷，过分加重学校的责任，从而导致学校不愿组织集体活动或课外活动，甚至主动拆除学校中必要的体育设施等，说明此类判决在效果上难谓妥当。因此，根据风险自负理论，在本案中排除公平责任的适用。
所谓积极方面，即从正面解释公平责任的构成要件，归纳适用公平责任的具体类型。如前所述，立法者无使公平责任成为不具有独立裁判功能的一般条款的目的。除了上述立法或司法解释中明文规定的具体类型外，立法者的目的在于当事人都无过错的情形下，根据双方当事人的具体情况，包括当事人的经济状况、受害人人身伤害的严重程度、行为的手段、情节、损失大小、影响程度等具体因素，由法官自由裁量。于此，法官的自由裁量权体现在两个方面，一方面，是否由双方分担损失由法官决定，这从《民法通则》第一百三十二条和《侵权责任法》第二十四条的表述“可以根据实际情况”“由当事人分担民事责任”或“由双方分担损失”中明确看出。另一方面，分担民事责任或分担损失的数额，由法官自由裁量。如此，对于本案的处理，可以根据当事人的行为所处的具体情形（体育运动）、加害人的行为手段、受害人的受害程度等因素综合考虑，不予赔偿。这一解释结论能够明确两个条文中的“实际情况”的判断因素，为法官的自由裁量权提供参考因素，具有明确公平责任构成要件的意义，同时又不违反立法目的。更为重要的是，为其他类似案件提供一定的参考标准。
通过上述分析，可以得出如下结论，即：适用《民法通则》第一百三十二条和《侵权责任法》第二十四条，应当根据行为发生的场合、手段、行为方式等具体情节，损害后果的严重程度以及双方当事人的经济能力等因素综合判断是否由当事人分担损失以及分担损失的份额。因参与体育活动受到损害，考虑到参与者对参加该活动所可能发生的风险具有合理的预见、该损害发生在体育运动场合、行为人的手段和行为方式等因素，原则上不应由行为人分担损失。但损害后果特别严重的，可以酌情给予适当补偿。关于本案，综合上述因素综合判断，被告不应分担原告的损失。
五、最高人民法院民一庭意见
对于在体育活动中发生的人身损害，考虑到受害人对参加体育活动所可能发生的风险具有合理的预见、该损害发生在体育运动场合、行为人的手段和行为方式等因素，原则上不应由行为人分担损失。但如果行为人在体育活动中严重违背运动规则且损害后果特别严重的，可以酌情予以适当补偿。
注释：
1 王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2009年版，第226-227、230页。
2 克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》，焦美华译，张新宝审校，法律出版社2004年版，第608-609页。
3 克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》，焦美华译，张新宝审校，法律出版社2004年版，第608-614页。需要注意的是，风险自负原则是属于受害人同意、共同过错、注意义务的具体化还是因果关系的范畴，仍存在争论。关于体育运动中犯规行为是否承担责任的问题，需要根据案件的具体情况分别判断。有的判例将犯规行为作出了区分，对于明显超出犯规范围的行为，例如报复性犯规动作、极其危险的动作等都不得以风险自负免责。
4 崔建远：《论归责原则与侵权责任方式的关系》，载《中国法学》2010年第2期。
5 《德国民法典》第829条规定：第823条至第826条所揭情形中之一，加害于他人，而因有第827条及第828条之理由无责任者，以有监督义务之第三人不能赔偿损害为限，依其情形，尤其视当事人之关系，其损害之填补适于公平只要求，于无碍于为维持其身份相当之生计及履行法律上扶养义务所需资力之限度，应赔偿其损害。第827条规定：于无意识或排除自由意思决定之精神病的状态中，加损害与他人者，不负损害赔偿责任。因酒精饮料或类似之方法，一时自行陷于此种状态而违法加害时，应与有过失之情形负同一责任；如无过失而陷于此状态时，不负责任。第828条规定：未满7岁者，就其所加致他人损害，不必负责。已满7岁未满18之人，就其于动力车辆、轨道、高架铁道事故，致他人损害者，不负赔偿责任。此于侵害系故意所引起者，不适用之。未满18之人，其责任未依第一项或第二项排除时，当其于为侵害行为时，不具认知责任所必要的判断能力者，就其所致他人之损害，不负责任。
6 台湾地区“民法典”第187 条规定：无行为能力人或限制行为能力人，不法侵害他人之权利者，以行为时有识别能力为限，与其法定代理人连带负损害赔偿责任。行为时无识别能力者，由其法定代理人负损害赔偿责任。前项情形，法定代理人如其监督并未疏懈，或纵加以相当之监督，而仍不免发生损害者，不负赔偿责任。如不能依前二项规定受损害赔偿时，法院因被害人之声请，得斟酌行为人及其法定代理人与被害人之经济状况，令行为人或其法定代理人为全部或一部之损害赔偿。前项规定，于其它之人，在无意识或精神错乱中所为之行为致第三人受损害时，准用之。第188 条规定：受雇人因执行职务，不法侵害他人之权利者，由雇用人与行为人连带负损害赔偿责任。但选任受雇人及监督其职务之执行，已尽相当之注意或纵加以相当之注意而仍不免发生损害者，雇用人不负赔偿责任。如被害人依前项但书之规定，不能受损害赔偿时，法院因其声请，得斟酌雇用人与被害人之经济状况，令雇用人为全部或一部之损害赔偿。雇用人赔偿损害时，对于为侵权行为之受雇人，有求偿权。
7 王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2009年版，第447页。
8 希腊民法典第918条、意大利民法典第2047条第2项、葡萄牙民法典第489条、瑞士债务法第54条等条文。
9 全国人大常委会法制工作委员会民法室编著的《中华人民共和国侵权责任法解读》，对第二十四条的适用类型总结为：1、无民事行为能力人造成他人损害。监护人尽了监护职责的，可以根据实际情况由监护人分担损失。2、完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制没有过错，但造成他人损害。3、具体加害人不明，由可能加害的人分担损失。4、因意外情况造成损害。5、为对方利益或者共同利益进行活动过程中受到损害。第1种类型是否属于公平责任的情形，值得探讨。原因在于，《侵权责任法》第三十二条第一款的规定，从其表述来看，显然是将其作为无过错责任来对待的，即责任的成立不考虑监护人的过错。但是，监护人的过错程度对于责任的范围有影响。但这并不能成为认定监护人责任非为无过错责任的原因。参见王胜明主编、全国人大常委会法制工作委员会民法室编著：《中华人民共和国侵权责任法解读》，中国法制出版社2010年版，第106-107页。