法律规定的“违法”情形反成用人单位辞退员工的有力工具，究竟是法律漏洞还是另有深意？

最近一个不是新闻的新闻在某社交平台上热度较高，大意是：调岗降薪、边缘冷落，企业为降低用工成本逼迫员工主动辞职，如何看待这一现象？
本人有幸受邀回答这个问题，然而在回答过程中却产生了一个疑问：用人单位违法调岗降薪本属于《劳动合同法》第38条规定的“未提供劳动合同约定的劳动条件和”“未足额支付劳动报酬”两种违法情形，但为何这两种行为却成了用人单位逼迫员工离职的有力手段？
坦率讲，本人在日常接受当事人咨询的时候，也常被遇到这种问题，当用人单位想让某位员工离职，但该员工又不存在《劳动合同法》第39条规定的违法情形导致单位可以合法辞退，而协商解除劳动合同又担心员工漫天要价（市场行情是，n+1成了常态，n+2、n+3甚至是2n也有不少），此时，用人单位就想出了一些既可让员工离职又不用承担过多的赔偿责任的方式：调岗降薪（通常带有一定的侮辱性或惩罚性，不具有合理性）、扣发绩效（无事生非、鸡蛋里挑骨头）、调整工作地点（跨市最好跨省）、待岗（无中生有）等等。而且，不用怀疑，这些手段效果都很明显。当员工受到单位用人单方调岗降薪或调整工作地点或扣发工资等不公正待遇时，无外乎会有以下几种反应：第一种，心灰意冷主动离职；第二种，以用人单位存在《劳动合同法》第38条规定的违法行为为由，向用人单位寄送《被迫解除劳动合同通知书》，解除劳动合同并申请仲裁主张经济补偿。第三，跟单位耗下去。
实务中我遇到的第二种情况比较多，也帮助很多遇到这种不公正待遇的劳动者打赢官司并拿到了经济补偿。当然，赔偿金是拿不到的，毕竟懂得采用这种方法逼迫劳动者离职的用人单位都十分清醒地坚守一个底线，即坚决不主动辞退员工。第一种也不常见，第三种反应相对较少了，即便耗也耗不了多久，毕竟上述手段本身就是不合法的，用人单位完全可以叠加甚至重复使用，最后还是走到被迫解除劳动合同主张经济补偿的道路。
不论怎样，用人单位都达到了以较小的代价让员工离职的目的。
然而，《劳动合同法》第39条明明规定了用人单位可以几乎零成本辞退员工的方法，为什么用人单位弃之不用呢？
根据本人经验，很多用人单位不是不想用，而是不敢用。原因是《劳动合同法》对用人单位可单方解除劳动合同的规定限制非常多，可以这么说，除劳动者确实存在违反公序良序和基本劳动纪律等行为外，用人单位想要合法单方解除劳动合同困难重重，不仅指实体层面，更包扩程序上。此外，《劳动合同法》第48条规定的用人单位违法解除劳动合同的相对较重的经济责任以及不可预料的继续履行的风险，也使很多用人单位不敢轻易单方解除劳动合同。
于是，采用违法行为逼迫员工主动离职就成了用人单位的首选，而且效果立竿见影，且屡试不爽。
那么，究竟是什么原因导致本该是保障劳动合同履行的法律规定反成用人单位解除劳动合同的有力工具？难道真的是法律漏洞吗？
事实上，仔细分析不难发现，不管是有意还是无意，这种安排有一定的合理性。
这就要从《劳动合同法》对用人单位用工自主权的保障说起了。
众所周知，劳动合同立法过程中，关于立法宗旨，劳动法学届曾出现“单保护”（仅保护劳动者）“双保护”（保护劳动关系的双方当事人）和“倾斜保护”（保护劳动关系的双方当事人但同时对劳动者保护力度更大）之争，并引发极大的争论（详见董保华著《劳动合同立法的争鸣与思考》总论第5章）。最终生效的《劳动合同法》第一条开宗明义：“为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。”这一规定最终被解读为“倾斜保护”，而事实上也的确如此，《劳动合同法》没有一味地从保护劳动者角度，在保障劳动者的职业稳定（如该法第14条）及自由择业权的情况下（该法第37条），彻底剥夺用人单位的用工自主权，而是在规定经双方协商一致可变更劳动合同的基础上，同时赋予用人单位合法单方解除权（该法第39条）、无过错解除权（该法第40条）、以经济性裁员方式解除劳动合同的权利（该法第41条）等，同时还创立劳务派遣用工这种方式来满足用人单位对灵活用工的需求。然而，这些还远远不够。
面对竞争及变化都十分激烈的市场环境，用人单位需要更加灵活自主地调整其经营方向、人员配置等等加以应对。于是，人员、工资的增减、经营方向的调整带来的岗位甚至工作地的变更等无可避免。此时，如按照《劳动合同法》第35条要求用人单位必须与劳动者协商一致才可变更，基于某种不言自明的现实情况，基本不可能达成一致。
本人就曾遇到过很多类似情况。一家拥有近两百员工的生产企业经营不善股东退出，新股东进入后准备“开源节流”，调整原有的固定工资结构为基本工资+绩效工资，一方面刺激员工的工作积极性，另一方面降低用工成本。然而，在其咨询当地人社部门、仲裁委及律师并均得到“未经协商一致无权单方变更”的结论后，只能放弃。另一次是一家企业同样因经营不善厂址搬迁至邻县以降低成本，然而该企业有一位孕期女职工拒绝到新办公地点上班，并坚持到原办公地点打卡，企业负责人想以旷工辞退该女职工，又担心企业可能承担的后果不可预料（比如产假工资、哺乳期工资、生育保险报销款、继续履行劳动合同等等），头疼不已。好在最后双方在来回拉扯十多天后终于协商达成了一致，单位支付该女职工一部分补偿款，女职工离职。
既然“协商一致才可变更”困难重重且可行性较低，对用人单位来讲，如不能尽快完成调整，又会对其正常经营产生不利影响，于是用人单位就有获得更大用工自主权的客观需求。但劳动关系构成了劳动者及其家庭经济上的生存基础，对于劳动者而言，一份稳定的工作也是其维持生活乃至生存的保障。那么，究竟如何处理才能既保障用人单位的用工自主权，又使劳动者的生存权不至于受到严重影响呢？
没错，那就是设立经济补偿制度。
《劳动合同法》第46条规定，劳动者依照本法第38条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。根据该规定，当用人单位出现未依据劳动合同约定提供劳动条件（包括但不限于单方无理由调岗、调整工作地点、取消门禁权限、取消办公软件权限、待岗等）、未及时足额支付劳动报酬（包括但不限于克扣工资、降低工资、变更工资结构、迟延发放工资等）的，劳动者可以解除劳动合同，并主张经济补偿。
如果我们单纯从劳动者角度看，该条规定应当是对劳动者解除劳动合同的赋权性规定。而如果站在用人单位角度来看，这条规定是不是也可以理解为，在有支付经济补偿的心理准备的情况下，用人单位可采用这些违法、违约行为让劳动者主动离职，达到解除劳动合同的目的呢？而且，虽然字面上来看，是否解除劳动合同的主动权、决定权在劳动者。但是基于双方合意才能使劳动关系维持长久的客观现实，一旦用人单位决心让某位员工离职并通过采用上述违法、违约行为表达了不愿继续这段劳动关系意愿（此处不能理解为单位主动解除劳动合同）的情况下，劳动者几乎不太可能继续在该用人单位工作。从而可以认为，真正决定劳动合同解除与否的主动权和决定权实际上都在用人单位，用人单位只需付出经济补偿的代价即可达成此目的。
那么，设计经济补偿制度时是否真的考虑过上述问题？
关于设立经济补偿制度的目的，2014年，最高人民法院在对“我国劳动合同法无固定期限劳动合同的离职补偿问题”的答复中明确指出：“经济补偿是国家要求用人单位承担的一种社会责任，即用人单位解除或者终止劳动合同时，应当支付给劳动者一定的经济补助，以帮助劳动者在失业阶段维持基本生活，不至于生活水平急剧下降。正是由于这种社会责任是国家强加给用人单位的义务，因而，何种情况下用人单位应当担责，需要由法律的明确规定。”
由此可见，经济补偿是一种社会保障制度，强调用人单位在劳动者非本人意愿中断就业时对劳动者的一种帮助义务，很大程度上起到补充失业保险制度的作用。也正是这种法定的帮助义务的存在，才能保证当用人单位在迫切需要行使用工自主权让某员工离职但又无法在现有法律框架范围内实现其目的，而不得不用一些不符合法律规定及劳动合同约定的手段迫使劳动者自动离职时，劳动者的生存权不至受到严重不利影响。换言之，用人单位也正是凭借其承担的这一项法定帮助义务，才得以有机会在法律赋予的用工权之外获得更大程度上的用工自主权。当然，有一条底线不能突破，即此种情况下用人单位不能单方解除劳动合同，否则就属于违法解除，应支付2倍经济补偿标准的赔偿金了。
以此来看，设置用人单位违法解除劳动合同的赔偿金制度，也在一定程度上起到相同的作用。只是与劳动者主动解除不同的是，在用人单位单方解除的情况下，《劳动合同法》第48条还赋予劳动者要求继续履行的权利。在劳动合同无法继续履行时，才以用人单位支付劳动者赔偿金为代价结束劳动关系。
然而，新的问题又产生了。当劳动者被用人单位违法解除劳动合同时，劳动者本可主张2倍经济补偿标准的赔偿金，但劳动者没有选择赔偿金而是主张继续履行，获得支持后双方继续履行劳动合同过程中，用人单位再以本文前述方法逼迫劳动者主动离职，劳动者该怎么办？首先不可能自动离职。选择被迫解除劳动合同的话，最多也只能主张经济补偿，既如此为何不在当初选择主张赔偿金更有利？还是说选择继续跟用人单位耗下去，再打官司主张继续履行原劳动合同？显然对对各方都不利。我们当然不能奢望用人单位对一个跟自己对簿公堂的员工和平友好相处。既如此，法律赋予劳动者主张继续履行劳动合同的意义何在？
说到底，劳动合同再特殊，它还是合同，它的成立及履行仍需双方互相配合才能实现。当一方决意不再继续这份合同关系时，强迫其继续履行，不见得对双方有利。
最后，仍有几点必须说明：
第一，对劳动者来讲，当所在用人单位用上述方法逼迫离职时，自动离职是最坏的选择。通常，可在掌握相关证据后（如单位存在调岗、降薪等行为的证据）选择依据《劳动合同法》第38条解除劳动合同，争取应得的经济补偿。当然，如果情况允许，也可以选择要求单位继续履行原劳动合同，比如用人单位降低工资，可以要求其补足差额，然后继续上班。
第二，对用人单位来讲，用人单位违法在先，劳动者解除劳动合同时可主张经济补偿，不代表用人单位可以主动以支付经济补偿为代价主动解除员工的劳动合同，除非与劳动者协商并达成一致。
第三，用人单位要明白一点，员工离职时支付经济补偿是常态，是用人单位的法定社会责任和对劳动者的帮扶义务。有了这种信念，再想让某位员工离职时，不妨开诚布公地与员工协商解除劳动合同及补偿事宜，最终协商解决的概率不小。
到此，本人又想起曾协助某外资企业处理的一起裁员专项服务，该企业因业务萎缩要裁减外地仓库的五名员工，企业人力与律师前期协商准备了数十页的方案，把各种情况和结果都考虑到。结果，当企业提出愿意支付n+1的经济补偿方案与员工先行协商时，五名员工全部接受，无任何迟疑和怀疑地在解除协议上签字。这件事让本人好一阵感慨，也暗自愧疚自己以小人之心度君子之腹了。
最后，以一句话收尾：你付出的所有善意，最后都会成全自己。
与各位共勉。