辩护风险的“互促链条”及消解（二）

六、刑事辩护“高成本、高风险——低效果——双重风险”的互促链条
综合《尚权数据报告》、《人民大学调研报告》、《西南政法调研报告》及自己搜集的信息，笔者认为，我国刑辩律师的执业风险还有很强的顽固性。如果检察、公安的强势地位不能被“以审判为中心”驯服，又将犯罪打击和机械维稳视为要务，在公安司法机关对不合理考核机制仍有高度依赖情况下（将破案率、大案数、定罪率、判实刑率、作为正向要求，将无罪率、不起诉率、不批捕率作为反向要求），这种风险将具有很强的持续性。
（一）横向的我国公检法互相配合的关系、结构改变的可能性不大
我国现阶段公检法“分工负责、互相配合、互相制约”关系，不仅为《刑事诉讼法》规定，也写进了《宪法》。因此，其暗含有公安机关可制约法院、法院地位较低的逻辑和定位，要修正过来，法律难度还不小。至于实践中，更是配合大于制约，公安机关领导地位高起、公安机关得到更多重视，检察机关自侦部门及法律监督权更加积极主动，势力范围较广。尽管现阶段提出了“以审判为中心”，但如果不能及时的组织制度化、宪法规范化，那么这种公检法一体化及法院依然过低的地位，不会再短期内有所改变。而新结构的组织化、政治正当化及宪法化还需时日。因此，律师辩护作为与公检法职能履行要求、办案方向更多相反的诉讼活动，其遭遇较高较多风险的可能性，还将长期存在。
（二）纵向的公检法内部管理对考核的依赖呈现较强惯性
公检法的内部考核、追责制度与其追求业绩、办案数量，轻视办案质量间有较强的正相关，在笔者前文注释所列论文中有所论证，不再赘述。
这里只指出，因为实践中司法管理手段和观念还在逐步更新中，导致司法机关对指标和排名仍有很大依赖。2014年12月，最高法取消全国各高级法院考核排名，并要求后者取消本地区不合理指标。2015 年1月召开的中央政法会议，更要求政法机关对各类考核指标全面清理，坚决取消拘留数、批捕率、起诉率、有罪判决率、结案率等不合理考核。
但据财新记者最新发现，2016年省级人大会落幕后，有26个省法院工作报告原文公布，其中超一半仍晒不合规律的指标，例如，案结事了率、服判息诉率、死刑报请最高法核准率等。而且，与2014年相比有增无减：（1）甘肃高院：报请最高法核准率连续4年保持100%；（2）江苏高院：省法院受案数连续三年居全国第一，死刑被最高法核准率继续保持全国法院前列；（3）浙江高院：全年收结案数均为全国第二，上诉率7.1%，二审改判发回率6.8%，生效裁判息诉率99%，主要办案质量、效率、效果指标继续保持全国法院前列；（4）宁夏高院：服判息诉率、调解（撤诉）率等持续上升，为我区发展稳定提供有力保障；（5）重庆高院：法定审限内结案率99.75%、一审改判发回率0.59%、服判息诉率99.33%，质效继续居全国法院前列；（5）贵州高院：结案率、服判息诉率、发改率等指标均呈良性增减；（6）云南高院：服判息诉率98.54%、调撤率55.85%、结案率99.98%，保持了办案平稳和质效提升。
因此，法院考核取消情况并不太乐观。笔者在此真诚希望，法院及侦控机关的内部管理思路能早日改变，改变这种盲目的数字追求、绩效评比及后续的简单追责式激励，减少对侦控审人员的压力。这样，才能使他们愿意听取律师的意见，重视律师的证据、尊重律师的职能，共同提高质量，减少冤假错案，维护公民权益。
（三）我国嫌疑人、被告人及辩护律师的地位仍有待提高
2012年新刑事诉讼法确立了侦查司法机关不得强迫任何人证实自己有罪原则、系统确立了非法证据排除规则，这对提高嫌疑人和被告人地位功莫大焉。同时，据新法，辩护律师能全面介入侦查阶段，赋予了辩护律师不少新权利，政法领导层逐渐强调要重视律师在实现司法公正、避免冤假错案上的重要作用，律师的地位在逐渐提升。但从领导层倡导到落实和切实提升，还需时日，在侦查司法机关还享有很大权力的现实背景下，在其对律师还不很信任的情形下，律师辩护“三难”、“四难”、“五难”层出不穷，说明提升律师的地位和对其功能的认识高度，还有较艰巨的任务。
（四）辩护律师与公检法博弈的代价与效果，呈现出了“高成本、高风险——低成效——双重风险”的互促关系
在笔者以“辩护律师的执业风险”为视角，对《尚权数据报告》全文反复阅读时，因为布满报告各处与风险各方面有关数据形成的刺激，让笔者突然发现了，这些答卷律师反馈中隐藏着一个若隐若现的逻辑链条。
当前，刑事辩护在很多环节上不仅成本高、风险高，而且效果还很差；这些反馈又影响了律师执业，使得他们规避刑事辩护、侦查辩护及高危环节辩护，同时，又可能激化一部分律师“较真”和“死磕”；相应地，或者侦控机关疏于改变，或者公检法机关对律师们更加强硬和防范；而且，律师们可能还要遭遇到来自当事人的风险，最终，将刑事辩护尤其是侦查辩护，拉入了“高成本、高风险——低效果——风险固化、风险加剧——双重风险”的“互促链条”或者说“失衡回旋”：（1）因为调查取证尤其向控方证人、被害人及证人取证，业务量大、又存在高风险，因此，律师调查取证率并不高；因为无罪辩护、申请证据排除、申诉控告成本高，还可能对侦控机关形成强烈刺激，因此，律师进行这种进攻性辩护的比率也不高；因为需要与侦查司法机关维护较好的关系，才能维持生存或者过上体面生活，因此，不少律师即使提出刺激性不是很强的调取证据、取保候审、羁押必要性审查申请前，也会三思而行，避免成为侦检机关眼中的“麻烦制造者”；（2）可悲的是，这一系列辩护行为的效果，总体上又都差强人意，导致律师们大多规避刑事辩护与“高危辩护行为”（更遑论将来参与讯问、辨认、见证等律师在场程序）；但也开始导致不少律师严格依据刑法、尤其刑诉法及相关解释，和公检法“较真”，以维护合法权益、纠正冤假错案；当然，也导致了不少律师以行为艺术、集体退庭、网上发声等方式，进行更严重地“死磕”；同时，不排除少数律师收入高却敷衍当事人，违规操作、触犯底限；（3）上述“较真派”“活磕派”“死磕派”“违规派”等又使得侦控审机关对律师更加不信任，详加警惕、严加防范，进一步加剧了辩护风险；而大量律师规避侦查辩护、“高危环节”辩护，又使得侦控机关疏于改变或疏于与律师沟通，或者双方都不去触碰这些环节，使得一部分风险维持不变乃至固化；（4）最终，在刑事辩护领域出现了公检法占据优势地位，律师被排斥，“政法共同体”与“律师共同体”分立的局面；这种公检法抱团的方式和结构，又促进了刑事辩护尤其是侦查辩护、侦查救济的“风险互促”及“失衡回旋”；（5）同时，在刑事辩护现实中，不排除还有与公检法关系密切的“勾兑派”，因此，刑辩律师们其实也开始分化：有“较真派”“活磕派”“死磕派”也有“勾兑派”，有的重“为民请愿”，有的则靠近和依赖公检法；而更多的刑辩律师、更多时候则是在公检法和当事人的“夹缝”中生存，相应地，他们就可能遭遇“双重风险”——如前所揭，既有来自公检法的“风险”，也有来自当事人的“风险”。
特别值得注意的是，《尚权数据报告》两道主观题中的另一道（第82题），正涉及“建设法律共同体的可能性”问题。零点公司对收集到的317条样本总结后的结论虽是：“认为可能建成法律职业共同体和认为不可能建成的基本持平”，但细阅读后发现，其实总体上悲观态度远远多于乐观态度。这让笔者不得不对这种“互促链条”的顽固性更加担忧:
认为可能的观点：法制总要进步，但任重而道远，律师与检察官地位悬殊，其建成需漫长过程，可能需几代人努力。要建成必需由政府加大力度，打破体制垄断，实现职业流转。
认为不可能的观点：其建成存在制度障碍，律师和检察机关权利不对等，彼此追求利益不一致，公检法互相配合、护短观念太深。
有些人则认为无意义：可提出不同意见，但应以遵守法律规定为前提，其建立完全没有必要，也无现实意义。
简而言之，笔者阅读《尚权数据报告》后发现，在刑事辩护尤其侦查辩护带来的万千变化及复杂联系中，可能存在着一个逐渐明晰的互促链条：高成本、高风险——低效果——风险固化——“政法共同体”与“律师共同体”并立——双重风险——刑辩率、侦查辩护率萎靡不振。
当然，笔者提出的这一“高成本、高风险——低效果——双重风险”互促链条和失衡状态，也会随时出现切断或溢出的情形。那我们就希望并努力让这些隔断或溢出越来越多，进而使得刑事辩护从整体上走出这一恶性链条和“固化循环圈”，最终形成我国的公检法律学良性互动局面及我们自己的“法律共同体”，使得我国的刑事程序质量得到显著改善。
七、降低律师辩护风险的契机与途径
随着司法改革的深化，希望能有更多契机和方式消解辩护律师的执业风险，进而促进我国的刑事辩护、刑事司法更早地法治化。
（一）风险降低的契机
首先，国家政策上，如文始所述，政法高层从14年开始、15年达到高峰的指导，更加重视律师作用，不断强调建设“法律共同体”的重要意义，有助于快速澄清思想、明确目标与宗旨。
其次，体制改革上，如文始所述，十八届四中全会确立了“以审判为中心”、深入推进司法改革、强化了法律职业队伍及律师执业保障建设。这些则有助于提高审判地位、强化审判功能，提高律师地位，打破公检法铁板一块的格局，也有利于公检法内部考核、追责及管理机制的调整。
再次，具体制度上，如文始所述，2015年8月史无前例高规格“全国律师工作会”召开不久，“两高三部”通过的《关于依法保障律师职业权利的规定》，共有49条详细、切实的规定，值得期待。如能不断落实，会给辩护风险降低与效果提高，创造良机。
最后，集体行动上，如文始所述，不仅有广大律师，而且众多学者及对律师能避免错案、促进法治有深刻认知的人士，通过各种传统及新媒介，不断呼吁重视律师作用、为其提供执业保障。这些呼吁和扩散，以及最近连续出现的大型冤假错案的暴露和纠正，在笔者看来，将为显示辩护律师的作用，产生巨大的扩散效应，为辩护风险见底与效果提高，同样创造巨大空间。
（二）消解辩护风险的新途径——侦控侵权的中立救济
消解途径综合分析有：（1）完善律师职业豁免和律师保密特权。2013年修正后《律师法》第37条规定：“律师在执业活动中的人身权利不受侵犯。律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究。但是，发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外。”2012年新《刑事诉讼法》规定了律师保密特权，值得肯定、细化及落实。（2）实体与程序法双管齐下。明晰刑法第306条、308条之一、309条的罪状；完善触犯此类罪行的追究程序，明确异地侦查的异地范围。（3）多用行业管理与行业自治手段。借鉴法治国家经验，对律师在调查取证及会见时的违规，应以律师行业的自治性惩戒及司法管理部门的行政处罚为主，逐渐减少那些有利害关系的刑事侦控机关介入的追究程序的适用。（4）律师需自律。律师组织可通过各种途径及生动案例，让律师们认识到提高律师自律的价值，使其珍视自己的声誉和羽毛。作为负重飞翔的鸟，翅膀养护不好，生存都有问题。（5）强化检察监督、检察救济，用活、用好《刑事诉讼法》第36、47、115条。合并、强化检察机关申诉控告部门职能，建立律师、律所、律协与检察监督联动机制，为律师消解执业风险、行使申诉控告权、寻求救济，创造绿色通道、给予有力支持。
但笔者在此最想说的是，上述寄望于检察监督的救济，难免有“与虎谋皮”之嫌，因此，最完善、最有效途径是：建立中立审查和中立救济体制，这不仅有利于及时、公正地消解律师执业风险，抑制对律师的公权力侵犯，更可一并助益于我国刑诉尤其侦查程序的法治化与可救济性，实现对非法强制措施及非法强制性侦查行为的有效规制，给嫌疑人、被告人及辩护律师以即时性的司法保护。
2016年两会期间，有律师界代表围绕律师调查取证权提出了不少好问题、好建议，但其主张取消申请调取证据权，虽可理解这是出于因其无效的无可奈何建议，但总感觉有因噎废食之嫌，不如有代表呼吁的给律师“调查取证令”更符法治精神及对法律人的信任。其实，如果律师和被追诉人的权益救济渠道合理、畅通了，非法侵权及执业风险均会大大降低，那时回头看申请调取权还是非常必要的，具有广泛适用空间。这一渠道的建构还将解决很多这样的疑难杂症，有效消除很多这样的踌躇不前、反复徘徊。因此，笔者将上述这个体制性对策——建构中立救济渠道称为消解律师风险的“新途径”。
（三）化解风险的对策
第一，谨慎代理刑事案件，谨慎介入侦查。第二，谨慎调查取证、核实证据及案卷；如确需取证，争取保证取证人员有两人以上，最好有中立人员在场。第三，谨慎向控方证人、被害人及其证人取证；第四，谨慎行使申诉控告权利，避免制造敌对、埋下炸弹；如无必要，谨慎提出回避、改变管辖、排除瑕疵证据、变更强制措施、羁押必要性审查等“程序性辩护”申请。第五，汲取昌平法官教训，学会柔性应对；以理服人，以情动人。第六，增加自我保护和留证意识，取证、会见、核实证据时多留存证据，善用录音录像设备。第七，提高执业规范性，加强自我约束，避免违规会见、取证；第八，防范双方当事人，尽量避免正面接触被害人；第九，善用检察监督、检察救济及检察自侦职能保护自己；第十，理性规避风险，但如已遭遇面临危险，不可软弱，坚持依据《刑事诉讼法》、《律师法》、两高三部《关于依法保障律师执业权利的规定》维护自己及被追诉人合法权益，不畏惧风险和困难，大胆理性合法地应对，才能化解风险。
上述应对方式，纯属笔者个人之见，尚缺直接辩护经验，静候批评。最后，如您是“权利斗争派”（这里将所谓“较真派”“活磕派”“死磕派”统称为“权利斗争派”）律师，或者认同其辩护策略及司法追求，以上策略几乎均可不采。（本文有删节）