“《民法典》司法实务论坛”研讨活动要点摘编（六）

编者按
2021年1月29日，由上海市高级人民法院、上海市法学会民法学研究会、上海司法智库学会共同主办的“《民法典》司法实务论坛”第六期研讨活动在闵行法院召开。全市三级法院资深法官以及来自华东政法大学、上海财经大学等驻沪高校的专家学者40余人围绕“《民法典》婚姻家庭及继承编中司法适用问题”进行了讨论。高院研究室、民事审判庭会同闵行法院就研讨问题及会议讨论的观点意见进行梳理汇总，形成了《<民法典>司法实务论坛研讨活动要点摘编（六）》（以下简称《要点摘编（六）》），供审判执行工作参考。全市法院在实践中遇到涉及《民法典》法律适用方面的新情况、新问题，请及时通过“上海法院法律适用疑难问题网上咨询系统”向高院研究室反馈。现将《要点摘编（六）》予以印发。
“《民法典》司法实务论坛”研讨活动要点摘编（六）
问题一：离婚诉讼中，婚内订立的以违反“忠诚义务”为条件的财产分割条款，能否参照适用《民法典》合同编的规定进行财产分割？
研讨活动中，有观点认为，在审理婚姻家庭案件中，《民法典》婚姻家庭编与合同编、物权编的适用并行不悖。从合同编的角度，以违反“忠诚协议”为条件的财产分割条款不具有违法性，对男女双方具有法律约束力。但需要注意的是，“忠诚协议”中以放弃子女抚养权利、探望权利等人身权利为条件的条款，应被认定为无效。也有观点认为，不能参照合同编的相关规定，赋予“忠诚协议”以强制执行效力。“忠实义务”是一种道德约束，而非具体确定民事权利义务的合同，不宜直接以违反“忠实义务”为由对夫妻财产进行分割。且“忠诚协议”并非离婚时无过错方唯一的救济途径。法院在分割夫妻财产时，可根据照顾无过错方原则和损害赔偿责任等相关规定，对无过错方予以相应保护。
倾向性意见认为，“忠诚协议”主要是一种道德约束，应由当事人本着诚信原则自愿履行，不应赋予强制执行力。一方面，道德义务本身并无强制执行力，人身权利不能通过合同来调整；另一方面，对配偶一方的忠诚涉及个人情感世界的私密选择，难以通过外在强制手段加以解决。国家公权力在涉及有关个人情感、隐私领域时，应当保持谦抑态度，不宜将此类协议纳入司法审查范围。据此，离婚案件中，以违反忠诚协议为由主张违约金、损害赔偿或者财产分割利益的，应以裁定不予处理为宜。法院在分割夫妻财产时，可根据照顾无过错方原则和损害赔偿责任等相关规定，对无过错方予以相应保护。
问题二：离婚协议中约定将房屋赠与子女的，子女是否享有请求协议双方（或一方）履行赠与的交付请求权？
研讨活动中，有观点认为，仅仅协议的当事人具有请求履行的权利。若离婚协议中没有约定子女享有交付请求权，则子女不得直接请求交付。也有观点认为，离婚协议对于夫妻双方具有约束力，应允许子女作为受赠人享有交付请求权。虽然子女并非离婚协议的当事人，但该赠与条款不可任意撤销。作为赠与条款中的受赠人，子女可参照适用合同编规定行使交付请求权；且赋予子女交付请求权并未对任何人的法益造成减损，反而有利于协议目的的实现。
倾向性意见认为，作为协议约定，应遵循合同相对性原则。若离婚协议中并非约定子女享有房屋赠与的交付请求权，应以子女不得直接请求交付为宜。
问题三：离婚协议中财产分割条款中约定不明的部分是适用《民法典》第510条、511条进行补正，还是直接作为未作分割的财产依法进行分割？
研讨活动中，有观点认为，对于财产分割条款中约定不明的部分，应对协议的意思表示进行全面解读，将约定不明部分的财产作为离婚协议整体的一部分进行考量，对该部分财产的分割不能参照适用《民法典》合同编的相关规定予以补正。也有观点认为，应区别离婚协议中约定不明部分的不同情况分别处理。若财产归属约定不明的，应在离婚协议整体框架下对约定不明财产进行分割；若财产归属明确，只是履行方式、期限等内容约定不明的，则可参照《民法典》合同编相关规定予以处理。
倾向性意见认为，应具体问题具体分析。若财产归属不明，先由双方补充协商；协商不成的，法院可将该约定不明财产与其他已分割完毕财产视作整体，全面考量、依法分割。若财产归属明确，仅就履行方式、时间等约定不明的，可参照《民法典》合同编相关规定进行处理。
问题四：一方在婚姻期间取得的解除劳动合同补偿金、竞业限制补偿金，离婚时是作为夫妻共同财产还是个人财产处置？
研讨活动中，一致意见认为，一方在婚姻期间取得的解除劳动合同补偿金、竞业限制补偿金应认定为夫妻共同财产。若离婚发生在补偿金支付期间内，则应考虑婚龄与补偿款所对应工作期限的长短等因素予以分割。
问题五：婚前一方出资购买不动产并登记在另一方名下的，离婚时该不动产权属如何认定？
研讨活动中，有观点认为，若双方以结婚、长期共同生活使用等为目的购房的，应认定为夫妻共同财产。离婚时，在分割比例上应考虑出资情况、婚姻存续时间、有无子女等因素。但登记产权一方能够证明出资方明确表示归登记一方个人所有，或房屋是出资人对登记一方赠与的，可认定为登记一方的个人财产。也有观点认为，此系基于特殊关系发生的赠与，原则上不动产属于受赠夫妻一方。若主张为共同财产的，应当对双方的约定予以举证；如结婚时间较短，可以根据结婚年限予以部分返还。
倾向性意见认为，应结合购房目的等因素予以综合判断。若为了婚后共同居住或者学区房等共同生活的目的购房，虽然登记在一方名下，一般可认定为夫妻共同财产，除非有证据证明该不动产系出资一方明确对登记一方的赠与。在对共同的不动产分割时，可以考虑双方贡献大小，并结合婚姻状况、是否共同生活、家庭付出、生育子女等因素衡平处理。
问题六：《民法典》第1125条规定的宽宥制度，是否区分遗嘱继承与法定继承？遗嘱继承中受遗赠人是否绝对丧失受遗赠权？
研讨活动中，有观点认为，宽宥制度应当普遍适用。无论是法定继承还是遗嘱继承抑或是遗赠，均应充分尊重被继承人的真实意愿。受遗赠人丧失受遗赠权，被继承人事后又重新订立遗嘱、明确赠与其遗产的，其仍享有获得遗产的权利。也有观点认为，受遗赠人不适用宽宥制度。受遗赠人丧失受遗赠权属于绝对丧失。无论被继承人对其进行原谅还是重新订立遗嘱，均不能享有受遗赠权。
倾向性意见认为，司法应当尊重立法本意，受遗赠权的丧失为绝对丧失，不可恢复，故受遗赠人不适用宽宥制度。
问题七：遗产管理人的法律地位如何？能否作为民事诉讼中适格的主体？
研讨活动中，有观点认为，应区分遗产管理人的身份区别对待。若遗产管理人是继承人之一或者由继承人共同担任，则可适用必要共同诉讼规则；如果遗赠管理人并非继承人，则列继承人为当事人，由遗赠管理人作为无独立请求权第三人参加诉讼。如果继承人、受遗赠人、债权人与遗产管理人之间发生纠纷，则遗产管理人可以作为被告；如果纠纷系其它民事主体侵占、损害被继承人遗产，遗产管理人可以作为独立的原告。也有观点认为，遗产管理人的诉讼地位可参照破产或清算程序中清算义务人，列为继承人的代理人或代表人。由民政部门或村民委员会担任遗产管理人的，基于防止遗产损毁、灭失和处理被继承人债权债务的需要，应允许其有权独立提起诉讼或参加诉讼。还有观点认为，应当赋予遗产管理人独立的诉讼地位参加诉讼。
倾向性意见认为，司法应顺应立法变化，在实体法已经赋予了遗产管理人对债权债务处分权利的情况下，应当赋予遗产管理人以诉讼法上的主体地位。
问题八：如何认定共同遗嘱的性质及效力？一方去世后，另一方撤销或变更该遗嘱的行为，是否有效？
研讨活动中，有观点认为，在共同遗嘱中，双方权利互相牵制，系为整体；对一方遗嘱人变更、撤销遗嘱的，应予以严格限制，无特殊情况不得撤销变更。也有观点认为，应区分可分财产和不可分财产。对不可分的共有财产，应经各方合意共同撤回、变更；对可分的共有财产，一方可撤回、变更自己所立遗嘱。若共同遗嘱中明确约定撤销条件，在条件不具备时，其撤销权应受限制。对于相互以对方的遗嘱内容为条件的共同遗嘱，在一方已死亡或一方遗嘱内容已经执行的情况下，另一方撤销权将受到限制。
倾向性意见认为，如共同遗嘱的内容互相关联、权利互相牵制的。遗嘱中所涉财产为可分的独立财产时，任何一方在生前均可撤销变更自己的财产处分内容，双方对此另有约定的除外；若遗嘱中所涉个人财产在处分上须与另一方财产处分相互关联、牵制。与对方的财产利益不可分割时，一方不可擅自变更、撤销。