招投标与备案合同、另行签订合同相悖时的法律适用

2019年2月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建设工程司法解释（二）》）第十条规定：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”
《建设工程司法解释（二）》第十条肯定了当建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书不一致时，后者作为结算工程价款的依据。但是，当发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化，而另行订立建设工程施工合同时，能否以该新合同作为结算依据？
2018年9月28日，住房与城乡建设部作出《关于修改〈房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法〉的决定》，决定删除该办法第四十七条第一款中的“订立书面合同后7日内，中标人应当将合同送工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案”的规定，即事实上已经取消了合同备案的规定。但在此之前，已经在政府职能部门备案过的中标合同，与招标文件、投标文件、中标通知书不一致时，如何认定结算依据？
为解决上述司法解释的适用问题，笔者将从立法者制定《建设工程司法解释（二）》第十条起源说起。另外，在该司法解释生效的一年里，产生了大量的新案例与新问题，笔者也将通过这些案例，进行最为贴近实务的分析与解读。
一、打击黑白合同的立场
“黑白合同”问题困扰我国建筑行业监管、司法多年，是建筑市场乱象的根源之一，也是社会债务纠纷的高发领域，从而导致社会的不稳定因素。所谓白合同，即是依照中标通知书所记载的实质性内容，而签署的合同；而黑合同，则是指背离中标通知书所记载的实质性内容，当事人选择另行签订的合同。
最高人民法院民一庭负责人曾就《建设工程司法解释（二）》答记者问时说：“……第10条确定了一项基本原则，即当事人签订的建设工程施工合同的实质性内容只要与招标文件、投标文件、中标通知书的记载不一致，就应当以招标文件、投标文件、中标通知书作为结算建设工程价款的依据，以彻底杜绝“黑白合同”、明招暗定现象……。”
由此可见，最高人民法院《建设工程司法解释（二）》的目的，即是肯定公开的招标文件、投标文件、中标通知书的地位，将前述作为结算建设工程价款的依据，倒逼黑合同的生存空间。
二、《建设工程司法解释（二）》第十条的理解与适用
（一）《建设工程司法解释（二）》第十条的理解
1、关于建设工程合同生效的时间。招标为要约邀请，投标为要约，中标通知则为承诺。司法解释的规定，实质上肯定了“中标通知送达承包人”后，当事人已经事实上建立了以招投标文件为内容的合同关系，对双方有法律约束力。
2、若当事人没有签订与中标内容一致的合同，而另行签订的合同又不能作为结算依据，以招标文件、投标文件、中标通知书作为结算依据。
（二）《建设工程司法解释（二）》第十条的实践适用
在《建设工程司法解释（二）》生效至今的一年多中，援引《建设工程司法解释（二）》第十条进行检索，可查询的案例约92例。如最高人民法院（2019）最高法民终80号“赵国强、青海三榆房地产集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书”就是一个双方签订的建设工程施工合同，与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致的典型案例。在本案中，最高人民法院认为：
“一审法院（青海省高级人民法院）结合上述《投标报价书》《中标通知书》《工程竣工报告》等证据，认定案涉工程合同价款为9470万元，适用法律正确。赵国强关于应以案涉《建设工程施工合同》中约定的‘合同价款1720元/平米’计算工程造价的上诉理由不能成立，本院不予支持。”
此外，还有江西省高级人民法院（2017）赣民初46号“重庆泉盛建设开发集团有限公司与定南盛凯威实业有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书”、“河北省承德市中级人民法院（2019）冀08民终2877号“承德县桓裕水电有限公司、河北省水电有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书”等大量案例。因这类案例在使用中，完全以“三段论”式地呈现了《建设工程司法解释（二）》第十条规定的适用，笔者在此就不再过多着墨。
三、招标文件、投标文件、中标通知书效力优先于备案合同
回到本文最先提出的问题，由于住房与城乡建设部作出《关于修改〈房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法〉的决定》，中标合同不再需要备案。但在此之前，已在政府职能部门备案过的中标合同，与招标文件、投标文件、中标通知书不一致时，如何认定结算依据？
按照相关管理规定，在政府职能部门备案过的中标合同应当是与招标文件、投标文件、中标通知书内容保持一致的，这也是招标的题中之意与正常流程。但实践中，行政主管部门对于合同主要条款是否与招标文件、中标人的投标文件一致，往往不作严格审查，提交虚假合同备案的情形时有发生。司法机关究竟是应该以招投标文件为准，还是以具备一定公信力的、已在政府职能部门备案过的中标合同为准？
笔者认为，法律解释的第一位为文义解释。根据第十条的规定，当事人签订的建设工程施工合同若与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致即不能作为最终结算依据。向政府职能部门的备案流程，并不能为备案合同增加更高效力，也不能改变其与招标文件、投标文件、中标通知书不一致的客观事实。结合最高人民法院打击黑白合同的立场，笔者认为招标文件、投标文件、中标通知书优先于已经在政府职能部门备案过的中标合同适用。这种理解亦得到河南省南阳市中级人民法院判例的印证：
参考案例：河南省南阳市中级人民法院（2019）豫13民终6476号“宝鼎建设工程有限公司、河南省州峰房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书”，判决书节选如下：
“一审法院认为：……第十条：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”的规定，备案中标合同实质性内容应与招标文件、投标文件、中标通知书载明一致；在备案合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明不一致时，应将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据。
二审法院认为：一、关于一审判决对双方合同内施工面积按照中标通知书约定下浮5%处理是否正确的问题，……一审依据双方的中标约定及司法解释规定，对合同内施工面积按照下浮5%确定该部分工程总价款正确，应予以维持。”
四、不必须招标的项目的，因客观情况变化，以另行订立的合同作为结算依据
《建设工程司法解释（二）》第十条肯定了当建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书不一致时，招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据。但是，《建设工程司法解释（二）》第九条规定：“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。”
笔者认为，从体系解释的解读应做如下理解：在不属于必须招标的建设工程进行招标后，发包人与承包人签订的施工合同，如果与与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，应以招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据；但是，发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化，而另行订立的建设工程施工合同，援引第九条规定，应以新合同为最终结算依据。此时，笔者认为《建设工程司法解释（二）》第九条优先于第十条适用。
结语：
当法律条文的制定速度，远远落后于现实中出现新问题速度的时候，就是需要法律解释的时候，不论是通过文义解释、体系解释还是目的解释，在争议发生之时，都少不了公权力裁判者和职业法律人的智慧与经验。