建设工程分包“背靠背”条款的效力及适用案例

摘要
分包合同中设置“以业主支付为前提”的条款，通常称为“背靠背”条款（Pay When Paid）。大多数法院认为“背靠背”条款合法有效，认为该条款系附条件的民事法律行为。同时，很多法院也未采纳总包商关于“背靠背”条款的抗辩。概括来说，法院认为总包商以“背靠背条款”抗辩不能成立的理由主要有：（1）业主已经付款；（2）因总包商的原因业主未付款；（3）业主未付款，但总包商怠于行使自身的权利（包括未结算、未催讨、未起诉等）；（4）总包商应对业主尚未付款举证而未举证；（5）阻却付款条件成就的原因并非分包商。
一、支持总包，认定“付款条件未成就”的案例
1、重庆市智翔铺道技术工程有限公司与山东省路桥集团有限公司建设工程合同纠纷案【案号：（2014）济民五终字第182号】
济南中院认为，（1）“背靠背”条款合法有效；（2）虽然重庆智翔公司施工的工程已经竣工并交付验收合格，山东路桥公司也已经申请业主支付相应的款项，但业主是否支付对应款项，决定着山东路桥公司的付款条件是否成就，决定着重庆智翔公司的付款诉讼请求应否得到支持。支付桥面铺装工程款的比例支付给重庆智翔公司的。业主虽然已经向山东路桥公司支付了1.8亿多元的工程款，但主要是支付的前期完工的工程款。业主支付桥面铺装工程款的比例约30.16%，山东路桥公司支付重庆智翔公司分包的工程的比例为48.322%，达到业主支付给山东路桥公司的付款比例。重庆智翔公司认为原审法院认定被上诉人与业主方的付款比例错误，合同约定的支付条件已经具备，证据不足，本院不予支持。
二、支持分包，不予认定“付款条件为成就”的案例
1、浙江建安实业集团股份有限公司与贺惠青建设工程分包合同纠纷再审复查与审判监督民事裁定书。【案号：（2014）浙民申字第172号】
浙江高院认为，关于付款条件问题：建安公司主张案涉分包协议约定的付款条件为：98%的工程款以建设方的汇入比例支付，2%的保修金在建设方退回后支付。在建设方未支付工程款或退回保修金的情况下，建安公司付款条件未成就。根据查明情况，案涉总包工程于2009年11月23日经建设方验收合格并交付使用。建安公司与建设方签订的《建设工程施工合同》约定，工程竣工验收报告经建设方认可后28天内，建安公司需递交竣工结算报告及结算资料，进行工程竣工结算。建设方确认竣工结算报告后向建安公司支付工程竣工结算价款。至诉讼时，案涉工程已经竣工验收合格四年有余，建安公司未能提供证据证明其已按约与建设方及时进行结算，且分包协议并未约定工程款的清付，须以建设方完成总包工程决算审核为要件。故建安公司主张分包工程全额付款条件尚未成就，不符合合同约定及生活常理，不予采信。
2、贺惠青与浙江建安实业集团股份有限公司建设工程分包合同纠纷上诉一案【案号：（2013）浙甬民二终字第769号】
宁波中院认为，按分包协议的约定：被告应当在工程完工后，依建设方汇入款的比例支付总价的98%，尚余2%作为工程质量保修金。……故涉案的水电安装工程保修期的截止日期应为2011年11月底，上诉人不能提供证据证明其按约与建设方及时进行结算，离工程竣工验收合格已逾四年，分包协议也未约定工程款支付，须以建设方完成总包工程决算审核为要件。因此，原审法院认定分包工程全额付款条件已成就，符合合同约定及生活常理，并无不当。
3、上海市建工机械工程有限公司与上海佳绩建筑装潢工程有限公司建设工程施工合同纠纷案【案号：（2014）沪二中民二（民）终字第2457号】
关于付款条件是否成就的问题，上海二中院认为，虽然双方合同中约定每次付款都以业主方资金到位为前提，但首先，从建工公司与业主方之间结算情况来看，业主方向建工公司支付工程款并非严格依照施工项目笔笔对应，现建工公司未能提供充分的证据证明业主方就本案系争工程项目的实际付款情况。其次，即使业主方确实存在未足额支付工程款的情况，但根据建工公司与业主方之间工程承包合同约定的付款方式，对于佳绩公司已完成施工的项目，业主方应于2013年2月底前支付相应工程款。因建工公司怠于行使其自身权利的行为所导致的不利后果，不应由佳绩公司承担。因此，原审法院确认建工公司应当支付合同约定的工程款，亦属合理。
4、苏州远东土石方工程有限公司与江苏九鼎环球建设科技集团有限公司、江苏武进汉能光伏有限公司建设工程施工合同纠纷案【案号：（2014）苏民终字第0258号】
苏州中院认为，关于付款条件是否成就的问题：九鼎公司认为，九鼎公司与远东土石方公司于2012年9月12日签订的协议约定九鼎公司在汉能工程款全部到账后，才向远东土石方公司支付工程款。现汉能工程的工程款并未全部到账，故远东土石方公司追索工程款的条件尚不具备。江苏省高院认为，2012年9月11日，汉能光伏公司与九鼎公司达成结算协议。次日，九鼎公司与远东土石方公司订立协议约定，九鼎公司在汉能工程款全部到账后，在南墅街道办事处信访科监督下十个工作日内向远东土石方公司支付分包工程款。该协议签订后，并无证据证明九鼎公司按约及时积极向汉能光伏公司追索“汉能工程”的工程款欠款，其也没有提供证据证明汉能光伏公司有暂不能支付汉能工程的工程款欠款的合理理由。九鼎公司未积极地促成汉能工程款全部到账，其现又以该协议内容主张远东土石方公司支付工程款的条件尚不具备，有违诚信，本院不予支持。
5、鹰潭丰华建设工程有限公司与宁波景业建设有限公司建设工程施工合同纠纷案。【案号：（2014）甬象民初字第638号】
象山县法院认为，从付款条件是否成就来看，被告主张应按照合同约定以业主方拨付工程款为前提，象山县法院认为，案涉合同中关于“业主拨付工程款到发包方、业主工程款汇入发包方”的约定可从两方面来理解：一为业主方按时支付工程款，案涉工程款的支付时间以业主方实际拨付款项的时间为起点；二是假如业主方未按时支付工程款，案涉工程款的支付时间以可确定的业主方款项到位时间为起点。根据本案查明的事实，业主方未按时支付工程款。经本院判决，业主方应于2012年10月12日前向被告支付剩余工程款，由此被告应于2012年10月19日前支付原告97%的工程款，即1204513.99元。扣除被告已经支付的850000元，被告尚需支付原告354513.99元，剩余的3%，作为保证金，由原告另行主张。对被告以业主方尚未付清工程款作为不予支付原告剩余工程款的抗辩理由，本院不予采纳。对被告辩称的原告需提供相应的发票属另案处理范围，被告可另行起诉。
6、赵宇鹏与陕西建工安装集团有限公司建设工程施工合同纠纷案【案号：（2014）三民终字第199号】
三门峡市中院认为，（1）“背靠背”条款合法有效；（2）但总包商应当举证证明不存在因自身原因造成业主付款条件未成就的情形，并举证证明自身已积极向业主主张权利，业主仍尚未就分包工程付款。若因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。本案中，赵宇鹏完成的工程，业主方已在2008年11月审批认定，2008年12月16日已经业主验收合格，此时陕西建工集团设备安装有限公司已可要求业主支付相应的工程款，但陕西建工安装集团有限公司称截至目前业主仍未结算、付款，且未提交证据证实已积极向业主主张了权利，故可以认定其怠于行使权利，其关于支付工程款条件尚未成就的上诉主张不能成立，本院不予支持。
7、在江苏顶峰型材有限公司与江苏三善建设有限公司建设工程施工合同纠纷上诉一案【案号：（2014）宿中民终字第0098号】
宿迁中院认为，双方当事人之间签订的建设工程施工合同虽约定“工程验收合格后根据城投公司付款付至总价的95%”，但双方对该条款的理解存在争议。鉴于三善公司与城投公司签订的合同与本案双方当事人之间签订的合同约定的付款进度并不相同，而双方合同中对发生争议的上述条款又未作出明确解释说明，故上述合同条款属约定不明。再者，三善公司主张城投公司支付其工程款仅付至合同总价的77%，亦未能提供证据加以证实。三善公司自认涉案房屋已经部分交给业主使用，故应当视为工程合格。在双方合同条款对“根据城投公司付款”约定不明的情况下，三善公司对于已投入使用的涉案工程，应当按照合同约定向顶峰公司支付合同总价95%的工程进度款。对于三善公司提出因城投公司未对其支付工程款至80%，顶峰公司95%的工程款付款条件不成就的主张，本院不予支持。
8、陕西建工安装集团有限公司与赵宇鹏建设工程施工合同纠纷上诉一案【案号：（2014）三民终字第199号】
三门峡中院认为，陕西建工集团设备安装有限公司与赵宇鹏在分包合同中“执行业主验收计价程序及规定、陕西建工安装集团有限公司在业主批准的计价款到达账户5日内及时支付给赵宇鹏”的约定，是在目前建筑市场处于绝对买方市场，业主为大，业主拖欠工程价款现象日趋普遍的建筑市场环境下，总包商为转移业主支付不能的风险，而在分包合同中设置“以业主支付为前提”的条款，通常称为“背靠背”条款（Pay When Paid），该条款有其一定的合理性和合法性，故该约定有效。但总包商应当举证证明不存在因自身原因造成业主付款条件未成就的情形，并举证证明自身已积极向业主主张权利，业主仍尚未就分包工程付款。若因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。本案中，赵宇鹏完成的工程，业主方已在2008年11月审批认定，2008年12月16日已经业主验收合格，此时陕西建工集团设备安装有限公司已可要求业主支付相应的工程款，但陕西建工安装集团有限公司称截至目前业主仍未结算、付款，且未提交证据证实已积极向业主主张了权利，故可以认定其怠于行使权利，其关于支付工程款条件尚未成就的上诉主张不能成立，本院不予支持。
9、上诉人河南省地矿建设工程（集团）有限公司与被上诉人河南兴文建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷案【案号：（2014）郑民三终字第1038号】
关于“付款条件是否成就”，郑州中院认为，虽然合同中约定矿建公司在收到业主方支付的工程款后七天内向兴文公司支付劳务报酬尾款，但矿建公司未提供证据证明其与业主方的工程款结算情况，且矿建公司称其已向兴文公司支付了1000万左右的工程款，因此，其关于付款条件未成就的上诉理由不能成立，本院不予支持。
三、认定“背靠背条款”效力有瑕疵的案例
1、“明显有违公平原则”
北京东方信联无线通信有限公司与天津讯广科技有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案【案号：（2014）一中民终字第01260号】
北京一中院认为：东方通信公司在对付款条件的约定上，显然将第三人付款的风险转移给讯广科技公司。第三人何时付款、付款比例的大小、第三人拒绝付款或者违反约定延迟付款等均会影响到施工方讯广科技公司的利益，该约定明显有违公平原则。同时，依据双方签订的结算清单，按照先施工后结算的一般行业规范，应该视为东方通信公司已对讯广科技公司的施工予以确认。在此情形下，东方通信公司应该在合理的时间内支付款项。至于施工质量等问题可依据工程质保问题另行解决。综上理由，本院对于东方通信公司所持支付条件未成就的上诉理由不予采纳。
2、“属于约定不明”
江苏三善建设有限公司与江苏顶峰型材有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案【案号：（2014）宿中民终字第0098号】
关于争议焦点“工程款项付款条件是否成就”。宿迁中院认为，双方当事人之间签订的建设工程施工合同虽约定“工程验收合格后根据城投公司付款付至总价的95%”，但双方对该条款的理解存在争议。鉴于三善公司与城投公司签订的合同与本案双方当事人之间签订的合同约定的付款进度并不相同，而双方合同中对发生争议的上述条款又未作出明确解释说明，故上述合同条款属约定不明。再者，三善公司主张城投公司支付其工程款仅付至合同总价的77%，亦未能提供证据加以证实。三善公司自认涉案房屋已经部分交给业主使用，故应当视为工程合格。在双方合同条款对“根据城投公司付款”约定不明的情况下，三善公司对于已投入使用的涉案工程，应当按照合同约定向顶峰公司支付合同总价95%的工程进度款。对于三善公司提出因城投公司未对其支付工程款80%，顶峰公司95%的工程款付款条件不成就的主张，本院不予支持。
3、“无法确定时限，明显违反合同的平等和公平原则”
珠海保税区毅进物流有限公司等与裕达建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案【案号：（2014）穗中法立民终字第387号】
法院认为，以“业主向工程总包方付款至95%”作为付款条件，无法确定毅进公司（总包商）履行付款义务的时限，客观上将导致工程款支付无限期拖延，明显违反合同的平等和公平原则。
四、法律法规检索
1、《合同法》第四十五条：当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就。
2、《合同法》第五十二条：有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
3、《合同法》第一百二十五条：当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。
4、《民法通则》第六十二条：民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。
5、北京高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第22条：分包合同中约定总包人收到发包人支付工程款后再向分包人支付的条款的效力如何认定？
分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。
6、《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十八条：工程因发包人的原因未及时竣工验收，发包人能否以工程未竣工验收为由拒绝支付工程款？
发包人收到承包人竣工验收报告后，在合理期限内无正当理由不组织竣工验收的，不能以工程未验收合格为由，拒绝支付工程价款。