如何定性“为赌博网站提供资金结算服务”的行为？

开设赌场罪在司法实践中，往往以复杂型共同犯罪的犯罪模式体现，其特点为犯罪团伙成员分工明确，并有各自参与案件的手段与模式。在这一点上，开设赌场罪与组织卖淫罪、毒品类犯罪非常相似。
那么，要想对扮演不同“角色”的团伙成员予以定罪量刑，就不得不仔细分析各个“角色”和“岗位”在共同犯罪中起到的作用。只有分析这些作用以及“角色”之中的联系，才能更准确的适用《刑法》，对犯罪行为予以制裁。
我曾经在罪名解析：赌博罪、开设赌场罪一文中详细的介绍了这个罪名的表现形态和发展历史。现如今，网络赌博作为开设赌场罪的一种新的模式，在各地有着较高的案发率。各地公安在打击开设赌场犯罪的过程中发现，犯罪团伙为了能更便捷的收取、分配赌资及其他赌场运营收入，同时也为了更有效的躲避公安机关的侦查，往往会使用互联网资金结算平台提供的服务来进行资金的收取和调配。而在此之中，为网络赌博提供资金结算服务也成了个别人员牟取利益的手段。
那么，司法实践中，法院会对“为赌博网站提供资金结算服务“的行为会如何进行定性呢？这个问题事实上涉及到司法解释时间效力的问题，也涉及到罪名想象竞合的问题，下面由我来为大家一一解答。
1 为赌博网站提供资金结算服务，应当定什么罪？
2006年6月29日颁布施行的刑法修正案（六）将开设赌场罪从赌博罪中分离了出来，作了另行规定。那么，关于利用网络技术建立赌博网站的行为，便不能再依照以往的解释，将其认定为“赌博罪”，而应当认定为开设赌场罪。
事实上，为赌博网站提供资金结算服务的行为，本身便触犯了《刑法》第二百八十七条第二款，构成帮助信息网络犯罪活动罪。
《刑法》第二百八十七条第二款规定：【帮助信息网络犯罪活动罪】明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。该条第三款规定：有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
该罪的法定刑在三年以下有期徒刑或拘役，开设赌场罪有两档法定刑，第一档位为三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金，第二档位（情节严重），处三年以上有期徒刑并处罚金。
因此，对于《刑法修正案（六）》施行后发生的明知是赌博网站，仍为其提供资金结算便利的行为，既构成帮助信息网络犯罪活动罪，又构成开设赌场罪的共同犯罪的，依照刑法学“想象竞合”的理论，应当依照处罚较重的规定定罪处罚。
2 为赌博网站提供资金结算服务的行为，在开设赌场的共同犯罪中，处于什么地位？
最高人民法院、最高人民检察院、公安部2010年8月31日联合发布的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)第二条第二项将明知是赌博网站，为赌博网站提供资金支付结算服务的行为明确为开设赌场罪的共同犯罪。
那么，为赌博网站提供资金结算服务，在开设赌场的共同犯罪中，应当认定从犯还是主犯呢？
关于这个问题，《意见》中并没有直接的作出表态，而是通过列举的方法，对“开设赌场”行为作出的直接的规定：“利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：(1)建立赌博网站并接受投注的；(2)建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；(3)为赌博网站担任代理并接受投注的；(4)参与赌博网站利润分成的。”从这一条款来看，提供资金结算服务，不属于上述四点之内。
当然，有观点认为，提供资金结算服务应该归类为上述四点中的第二点“建立赌博网站并提供给他人组织赌博”，只不过提供资金结算只是属于其中的“组成部分”。
那我们到底是应该将“提供资金结算”这种行为，认定为“排除在四类行为外”的从犯，还是认定为“建立赌博网站行为组成部分”的主犯呢？司法实践其实早有定论，总的来说可以这么总结：“对赌资是否有所有权、分配权？”“是否为开设赌场的主要受益方？”“与组织赌博、开设赌场行为的关联度？”
司法实践中，法官们认为，对资金结算服务行为的主从犯认定，主要基于资金结算服务的提供者，对赌资是否享有所有权和支配权。如果说资金结算服务的提供者，本身其实对赌博网站的运作没有话语权，且对赌博网站的赌资并不享有所有权和支配权，只是起到赌资与银行账户流通的桥梁作用，并按金额、笔数收取服务费用的话，则将会被认定为从犯。
也就是说，在审理开设赌场犯罪中，法官在判定犯罪团伙成员系主犯还是从犯时，不仅仅会考量该成员所参与共同犯罪的客观形态，也会查看该成员在共同犯罪之中，对赌资是否享有所有权或支配权。若享有，则易被认定为对共同犯罪起主导作用，或被认为是共同犯罪的主要获益者；若不享有，则易被认为从犯。
在目前的司法实践中，“提供资金结算服务”多被认定为从犯。主流观点认为，为赌博网站提供资金结算服务的行为，本质上仅为在互联网上开设赌场的一个中间环节，也即资金流环节行为，根据在共同犯罪中所体现的作用来看，应当认定为从犯。
3 刑事审判参考案例中，法院是怎么认定的呢？
典型案例：萧俊伟开设赌场案（《刑事审判参考》指导案例第804号）
法院经公开审理查明：被告人萧俊伟在负责谷中城公司经营、管理期间，指使谷中城公司市场部员工李保国、谢今力(均另案处理)与“乐天堂”网站联系，签订资金支付服务合同；指使谷中城公司财务部负责人饶尧(另案处理)等人通过“Ecapay”系统，利用该公司管理的在快钱公司中开设的“merchant@mudvc.com”等5个账户，为“乐天堂”等赌博网站提供结算服务，并从中收取服务费。
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第一条的规定，司法解释的效力适用于法律施行期间。2006年6月29日颁布施行的刑法修正案(六)将开设赌场犯罪行为从赌博罪中分离出来，单独规定了开设赌场罪。因此，2006年6月29日以后，利用计算机网络技术建立赌博网站并接受投注的行为，不能再依照2005年出台的《解释》的规定认定为赌博罪，而应当依照修订后的刑法规定认定为开设赌场罪。
与传统的实体赌场不同，网上开设赌场是利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，以现代科技为依托建立虚拟场所，通过数字信息交流，组织赌博活动。在网络上开设赌场的整个流程分为两个环节：一是信息流环节，即赌博网站网址、赔率等招赌信息的发布、参赌人员的身份信息注册、银行账户等支付手段信息的确认、投注信息的上传与接收、赌博输赢结果的公布等；二是资金流环节，即利用银行、第三方支付平台等金融机构或者准金融机构，进行赌资的收支结算活动。
本案中，萧俊伟明知“乐天堂”网站是赌博网站而在资金流环节提供服务，在开设赌场犯罪中承担了一定的分工，符合刑法总则关于共同犯罪的规定，应当以开设赌场罪定罪处罚。
4 结尾
关于开设赌场罪，我们需要研究的观点、学说、司法惯例还很多。我在罪名解析：赌博罪、开设赌场罪一文中也曾提过，与往昔不同，该罪现在的表现形式多种多样。作为刑事律师，我们仍然需要不断的了解最新的指导、参考案例和最新的司法解释，以对目前阶段纷繁复杂的涉赌犯罪进行解读。

我曾作为辩护人参与到某开设赌场罪案件中，为当事人争取到了检察院不批捕决定（当事人于次日从看守所释放），欢迎家属前来咨询有关开设赌场罪的问题，也期待与各位同行多多讨论相关问题。
（完）