新旧用人单位对劳动者权利义务的承继及“三期”女职工试用期中解除劳动关系问题的案例分析

实务案例简介：
赵某于2012年至2017年期间在A公司担任行政人员一职，A公司是B公司的100%控股子公司，2017年B公司因公司发展需要将A公司进行解散，后赵某与B公司另行签订了三年期的固定期限劳动合同，仍担任行政人员一职，并在劳动合同中约定了3个月试用期。赵某在试用期期间怀孕，B公司欲与赵某解除劳动合同关系。
本案件中主要涉及三个法律问题：
第一，赵某能否请求对在A公司与B公司之间的工作年限进行合并计算？
第二，B公司与赵某签订固定期限的劳动合同再一次约定试用期是否合理？
第三，赵某在试用期中怀孕，B公司能否解除其与赵某的劳动关系？
笔者将在本文中对上述问题一一进行分析。
1 赵某能否请求对在A公司与B公司工作期间进行连续工作年限计算？
本文所说的单位的连续工作年限与我们日常所说的工作年限在法律上的意义并不完全相同，工作年限是为了计算工龄，与退休、养老待遇相关联，而本案件中的连续工作年限是劳动者在用人单位中工作的年限，应从劳动者向该用人单位提供劳动之日进行计算。单位的连续工作年限的计算与劳动者订立劳动合同的类型（如劳动合同法规定劳动者在该用人单位连续工作满十年的应当订立无固定期限劳动合同）、劳动合同解除或终止时经济补偿金的计算（如劳动合同法规定经济补偿金的计算案劳动者在本单位工作的年限，每满一年向劳动者支付一个月的工资，最高不超过十二年）、劳动者工伤待遇等直接相关。一般情况下，劳动者更换工作单位时，其连续工作年限一般也会由于工作中断而重新计算，但本案件中赵某所工作的A公司与B公司为母子公司，且其从A公司到转到B公司工作并非其本人的原因，如果否认其在A公司的连续工作年限，在计算经济补偿时不计入该部分年限则显失公平。
根据我国《劳动合同法实施条例》第十条的规定，“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”根据上述的规定，劳动者非因本人原因被原单位安排到新用人单位进行工作，如若原单位已经向劳动者支付过经济补偿金的，则劳动者在原单位的工作年限不与新单位工作年限进行合并计算，如若原单位未向劳动者支付经济补偿金，则劳动者在原用人单位的工作年限应当于新用人单位的工作年限进行合并计算。本案中A公司并未向赵某支付过经济补偿金。对于何谓“非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”，在《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》中有明确的规定：“（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”本案中A公司是B公司的100%子公司，B公司决定解散A公司，且将赵某安排到B公司工作，赵某听从公司的安排到B公司上班，显然是非劳动者本人的原因，其自身也并无过错，应属于“非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形，则在计算公司工作年限时，应当将A公司与B公司的全部工作年限合并计算。【参见：北京市第三中级人民法院于2018年3月29日作出的（2018）京03民终4505号“北京空港物语园林绿化工程有限公司与李长付劳动争议二审民事判决书”中的判决思路。】
2 B公司与赵某签订固定期限的劳动合同又约定试用期的行为是否合理合法？
本案中A公司为B公司的全资子公司，赵某在A公司工作五年后转入B公司继续工作，B公司在与赵某签订的三年期劳动合同中又约定了3个月的试用期，笔者认为B公司与赵某再次约定试用期的行为不合理亦不合法。根据《劳动合同法》第十九条关于适用期的规定，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。首先，A公司为B公司的100%控股子公司，在劳动者因公司的安排去B公司继续工作时，B公司应当承继A公司对劳动者的权利义务，在劳动合同关系中，应视为同一用人单位。其次，我国对用人单位招收劳动者时规定适用期的立法目的一方面是为了用人单位对新招收职工的思想品德、劳动态度、实际工作能力、身体情况等进行进一步考察，考察期是否适合其工作岗位，是否与录用要求一致，以避免用人单位遭受不必要的损失；另一方面也是为了维护劳动者的利益，使被招录的新职工对用人单位的工作内容、劳动条件以及劳动报酬等进行进一步了解。赵某于A工作时已经约定过试用期，且在A公司已工作五年，B公司作为A公司的母公司，对赵某的思想状况、工作能力等应已了解，再次与赵某约定试用期显然属于滥用试用期规定的情形。同时，最高人民法院王林清法官在其所著的《劳动争议裁诉标准与规范》一书中，对上述条款从立法目的解释，认为如果用人单位连续使用同一劳动者在同一岗位或者可替代性的岗位工作，不论是延续劳动合同、合同终止后续订劳动合同、或者劳动合同终止后隔一段时间被用人单位再次招用的等等，均不应另行约定试用期。[1]本案中赵某先在A公司担任行政人员一职，被安排到B公司时亦担任行政人员一职，其工作的岗位具有可替代性且并未有实质性的变更，B公司再与其约定3个月的试用期显然不合理。
根据《劳动合同法》第八十三条的规定“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”本案中B公司再次与赵某约定试用期的行为违反了前段所述第十九条的规定，应当按照本条规定，由B公司以赵某已履行的试用期劳动期限和试用期满后的月工资标准，向赵某支付违法约定试用期的赔偿金。【参见;广东省中山市中级人民法院于2017年4月11日作出的（2017）粤20民终219号“李青颖、中山市达进电子元件有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书”中的判决思路。】
3 赵某在试用期期间怀孕，B公司能否解除其与赵某的劳动关系？
根据我国《劳动合同法》第四十二条的规定，女职工在“三期”期间用人单位不得依照该法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同，即用人单位不得适用无过失性辞退条款和经济性裁员条款来辞退“三期”女职工，而根据该法第二十一条的规定，在试用期中用人单位可依据该法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定来解除与劳动者的劳动合同，即“三期”女职工在试用期中除去不能适用第四十条的规定外，用人单位仍可依照该法第三十九条过失性辞退条款的规定与劳动者解除劳动关系。即当“三期”女职工在试用期存在以下情形时，用人单位可以与其解除劳动关系：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。因此，本案中，B公司可以主张赵某存在上述的某些情形，从而解除与其的劳动关系。【广东省广州市中级人民法院 于2018年6月5日作出的(2018)粤01民终6155号“周楚珍、暴风集团股份有限公司劳动争议二审民事判决书”中支持了暴风集团以试用期未达到考核标准而解除孕期女职工周楚珍劳动关系的主张。】
除上述规定之外，B公司可依据《劳动合同法》第三十六条的规定“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”与赵某协商一致来解除劳动合同关系，但是在这种情形下，赵某属于无过错方，B公司应当向赵某支付经济补偿金。
[1] 王林清，《劳动争议裁诉标准与规范》，人民法院出版社，2014年10月第2版，第165页。