与实际施工人无合同关系的被挂靠人、转包人或违法分包人，是否应对其主张的工程欠款承担连带清偿责任？

与实际施工人不存在合同关系的被挂靠人、转包人或违法分包人，是否应当对实际施工人主张的工程欠款承担连带清偿责任？这一问题，因现行法律无明文规定，在司法实践中一直存在较大的争议。笔者归纳相关法律、司法解释之规定，并结合司法实践中的相关案例，就该问题与大家进行探讨。
一、各级地方法院对该问题的主要观点
目前司法实践中，各级地方法院对该问题主要持有以下两种裁判观点。其中，持第二种观点的法院占多数。
（一）被挂靠人、转包人或违法分包人不应当承担连带责任。
判决理由：被挂靠人、转包人或违法分包人不是《建设工程司法解释一》第二十六条规定中的发包人，实际施工人无权突破合同的相对性原则，要求被挂靠人、转包人或违法分包人承担连带责任。
（二）被挂靠人、转包人或违法分包人应当承担连带责任。
持此种观点的法院的主要判决理由如下：
1、有法院认为，被挂靠人允许挂靠人出借资质的行为存在过错，被挂靠人通过挂靠行为获取了不正当利益（收取管理费），故应当对挂靠人的相关行为承担责任。
2、有法院认为，既然《建设工程司法解释一》第二十六条第二款明确了发包人在出现违法分包和转包情形时，对实际施工人在欠付范围内承担责任，而发包人在总包人及之后的转包、违法分包行为中，是过错最小甚至可能没有过错的一方都需要承担一定的责任，根据“举轻以明重”的原则，真正实施转包和违法分包行为的单位或个人更应当承担连带责任。
3、有法院认为，最高人民法院发布的《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》、《最高人民法院关于国内水路货物运输纠纷案件法律问题的指导意见》、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》等司法解释，均确认了被挂靠单位与挂靠人对外的连带责任。上述司法解释虽然不能适用于建设工程施工合同领域，但共同体现了最高人民法院对被挂靠单位民事责任的强化。因此，由被挂靠单位与挂靠人承担连带责任，符合最高人民法院的司法政策。
4、有法院认为，被挂靠人（承包人）将工程进行转包或违法分包，其地位等同于发包人。因此，参照《建设工程司法解释一》第二十六条第二款之规定，被挂靠人应当对挂靠人欠付实际施工人的债务承担连带责任。
5、有法院认为，《建设工程司法解释一》第二十六条规定人民法院应当受理并没有直接合同关系的实际施工人与转包人、违法分包人之间的纠纷，不单单是一种程序上诉权的保障，也是一种实体相关性的肯定。因此，被挂靠人对挂靠人欠付实际施工人的债务应当承担连带责任。
二、最高人民法院的部分判例对此问题的观点集成
判例一：江苏广通建设工程有限公司十堰分公司、河南省江涛实业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【（2017）最高法民终673号】
最高人民法院认为：广通公司十堰分公司（实际施工人）主张，根据《建设工程施工合同解释》第二十六条第二款规定，应由海西煤业公司（发包人）、中铁北京一公司（承包人）承担连带付款责任，该主张不能成立。《建设工程施工合同解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据本案查明事实，海西煤业公司已将其承包给中铁北京一公司及江涛公司的相应工程款付清，中铁北京一公司也已付清江涛公司（转包人）所有工程款，因此，该二公司无需对作为实际施工人的广通公司十堰分公司承担付款责任。广通公司十堰分公司主张二公司对其承担连带付款责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
判例二：杨均伦与代江林、余义平等建设工程施工合同纠纷申诉、申请民事判决书【（2016）最高法民再30号】
最高人民法院认为：根据本院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条第二款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为当事人；发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。在本案中，案涉工程的发包人是诚投公司。八建公司、余义平、代江林是承包人和违法转包人，不属上述司法解释规定的发包人。故杨均伦主张八建公司、余义平因违法转包而在欠付工程款范围内承担连带责任，不符合法律规定，应不予支持。
判例三：尹宏、袁小彬建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【（2017）最高法民终144号】
最高人民法院认为：关于尹宏、袁小彬上诉请求能源公司、团鱼山煤矿对上述欠款承担连带付款责任应否予以支持的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。司法实践中，适用上述规定有严格的限定条件，只有在转包人和分包人没有向实际施工人支付工程款，也没有能力支付，而发包人尚存在拖欠转包人和分包人工程款没有支付的情况下才可适用，发包人在未支付工程款的范围内，向实际施工人承担支付工程款的责任。本案中，尹宏、袁小彬原则上应向转包方庆田公司主张工程款，其突破合同相对性原则行使诉权时，应提供证据证明发包人能源公司、团鱼山煤矿可能欠付庆田公司工程款，以及合同相对方庆田公司有破产等严重影响实际施工人权利实现的情形。但尹宏、袁小彬在一、二审中均未提供充分的证据予以证明，且庆田公司认可能源公司、团鱼山煤矿已向其付清案涉工程款，故尹宏、袁小彬上诉请求能源公司、团鱼山煤矿在欠付工程款的范围内承担连带责任，缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。
判例四：甘肃北方电力工程有限公司、青岛华建阳光电力科技有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【（2016）最高法民终522号】
最高人民法院认为：关于中铸公司的法律地位和责任承担问题。合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。除法律的特殊规定外，合同仅对合同当事人具有法律约束力，只有合同当事人依据合同才可向对方当事人提出请求，而不能向无合同关系的第三人提出合同上的请求。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”从该条规定看，为了保护实际施工人的权益，其突破了合同相对性原则，赋予实际施工人可向发包人主张权利。本案中，北方公司为案涉《土建及电气安装工程施工合同》的承包人，华建公司为发包人。北方公司在依约施工完毕后，仅有权向作为合同一方当事人的华建公司要求支付案涉工程价款。而中铸公司仅与华建公司存在土地租赁等合同关系，其并非案涉《土建及电气安装工程施工合同》的合同当事人。根据上述司法解释的规定，北方公司要求中铸公司承担责任的前提条件为中铸公司为案涉工程的发包人，且案涉工程存在转包、分包的情况，作为实际施工人的北方公司才可要求发包人中铸公司承担责任。而中铸公司在本案中与北方公司不存在合同关系，也不构成案涉工程的发包人。中铸公司在本案中不符合司法解释所规定的应对欠付的工程款承担责任的条件。
判例五：郑州手拉手集团有限公司、河南省冶金建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【（2018）最高法民终391号】
最高人民法院认为：即使沈光付系挂靠的实际施工人，建工合同司法解释第二十六条并未明确规定挂靠的实际施工人有权向发包人主张权利，且在本案中承包人已经向发包人主张权利的情况下，其诉请不应得到支持。（一）建工合同司法解释第二十六条第一款规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。即转包合同、违法分包合同关系中的实际施工人主张权利应当以不突破合同相对性为基本原则，只有特定情况下，方能突破合同相对性。该第二款的规定是考虑到转包和违法分包的情形下，不突破合同相对性会造成农民工讨薪无门、导致矛盾激化的后果，为了保护农民工的利益而制定的，仅在特殊情况下适用。
从最高人民法院的前述判例来看，其判决说理部分均坚持和把握了以下两个原则：一是合同相对性原则；二是责任法定原则。
合同相对性原则，是合同纠纷案件认定当事人是否承担责任的根本性规定。法律无特别规定，不得随意突破这一原则。《建设工程司法解释一》第二十六条第一款规定允许实际施工人以不具有合同关系的发包人、转包人、违法分包人为被告提起诉讼，系突破合同相对性的明文规定的特殊情形，但仅系从诉讼程序上的规定，并未对被挂靠人、转包人或违法分包人的实体责任承担问题予以明确。
《建设工程司法解释一》的执笔人、最高人民法院冯小光法官在《回顾与展望－写在<最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>颁布实施三周年之际》一文中指出：“从法理上讲，债权合同的基础就是合同相对性，物权的基础是对世权。准许一审原告突破合同相对性向不具有合同关系的当事人主张权利，从法理和法律规定上讲是有缺陷的。《民法通则》第八十四条规定：债是按照合同的约定或者法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者法律的规定履行义务。也就是说，“特定的权利和义务关系”是在合同当事人之间产生的，债权所具有的相对性属性是债存在的基础。为弥补突破合同相对性带来的法理上的缺陷，适用《解释》第二十六条第二款规定是受严格条件限制的。原则上不准许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人、承包人为被告的诉讼；只有在实际施工人的合同相对方破产、下落不明等实际施工人不提起以发包人或者承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下，才准许实际施工人提起以发包人或承包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。”换而言之，《解释》第二十六条第二款规定是有严格适用条件的，是为保护农民工利益作出的补充规定，不能因为此款规定的存在而否认法定合同相对性的大原则。
责任法定原则，是指在当事人之间无约定的情况下，根据法律的规定确定责任的范围和程度。换而言之，只有法律上的明文规定,才能成为确认和追究违法责任的依据。对违法责任的确认和追究,必须严格依法进行,并严格限制类推适用。例如，关于连带责任的确定，即已由《民法总则》第一百七十八条第三款明文确定，即连带责任必须由法律规定或者当事人约定。否则，不应当随意类推适用或作出扩大解释。
三、笔者关于该问题的几点意见
笔者倾向于认同前述第一种观点，即：在不符合法定条件的情况之下，不宜突破合同相对性的原则，要求与实际施工人不存在合同关系的被挂靠人、转包人或违法分包人，对实际施工人主张的工程欠款承担连带清偿责任。主要理由如下：
（一）认定连带责任应当依法定或当事人之约定。
连带责任作为一种惩罚性法律责任，是一种非常严苛的法律责任。《民法总则》第一百七十八条第三款规定：“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”换而言之，连带责任应当根据当事人的约定或法律规定予以确定，不能随意扩大其适用范围。根据笔者查阅现行法律法规的情况来看，目前明文规定建设工程纠纷中的转包人、违法分包人或被挂靠人应当承担连带责任的情形，目前仅有以下三处法律规定：
1.《建筑法》
第六十六条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”
第六十七条规定：“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。
承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。”
2.《建设工程司法解释二》
第四条规定：“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”
从前述三处规定来看，可以主张相关单位或个人承担连带责任的主体，是发包人而非实际施工人，且必须在法定情形下进行。《建设工程司法解释一》第二十六条允许实际施工人可以将发包人、转包人、违法分包人作为被告起诉，但仅明确“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”并未明确与实际施工人不存在合同关系的被挂靠人、转包人或违法分包人的责任承担问题。
（二）实际施工人无权随意突破合同相对性原则，向与其不存在合同关系的被挂靠人、转包人或违法分包人主张权利。
合同关系之所以不同于其他民事法律关系，就在于合同关系具有相对性。除合同当事人以外，任何其他人不得享有合同上的权利，也不承担合同上的义务。合同相对性是合同制度的奠基石，除非有法律明确规定，否则不能随意突破。根据合同相对性原则，与承担实际施工任务的实际施工人产生直接法律关系的是其合同相对方，实际施工人应当向与其有直接合同关系的承包人主张权利，而不应当向发包人或承包人主张权利。合同相对人除负担合同义务外，还要负担合同以外的义务，这对合同当事人而言是不公平的，是签约时无法预料的，不能保障交易安全。
《建设工程司法解释一》第二十六条允许实际施工人突破合同相对性原则，将与其不存在合同关系的发包人、转包人或违法分包人列为被告提起诉讼，其立法本意在于保护农民工的合法权益。然而，该规定自发布以来，尽管对于保护农民工的权益起到了积极的作用，但在法理和法律规定上均存在较大缺陷和争议，在司法界饱受诟病。冯小光法官在其撰写的《不能扩大“实际施工人”的适用范围和条件》一文中指出，原则上不准许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人、承包人为被告的诉讼；只有在实际施工人的合同相对方破产、下落不明等实际施工人不提起以发包人或者承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下，才准许实际施工人提起以发包人或承包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。完整准确地理解《建设工程司法解释一》第二十六条第二款规定，应当结合该条第一款规定一并解读，只有这样才能正确适用此条文。《建设工程司法解释一》第二十六条第一款规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。建筑市场上，实际施工人的合同相对人就是转包人或者违法分包人，他们之间就是合同相对人。合同相对人之间提起诉讼是正当的，符合《民事诉讼法》第一百零八条规定的案件受理条件，对此根本无需制订司法解释予以明确规定。《建设工程司法解释一》第二十六条之所以在第一款中对无需解释的内容作出明确，其目的在于提示各级法院，这是符合法律规定的主导诉讼方向。《建设工程司法解释一》第二十六条第二款规定是有严格适用条件的，是为了保护农民工利益作出的补充规定，不能因此款规定的存在而否认法定合同相对性的大原则。
（三）最高人民法院在理论层面上，对该问题所持的倾向性意见，亦倾向于认为应当区分情形进行责任认定，而不应当随意扩大法条的适用范围。
从笔者列举的最高人民法院的前述判例来看，最高人民法院在司法实践中，对于适用《建设工程司法解释一》第二十六条第二款规定是审慎的，也是与前述立法精神与适用原则一致的。
新发布的《建设工程司法解释二》尽管对该问题未作出明确规定，但在最高人民法院民一庭撰写的《建设工程司法解释二理解与适用》一书中，对该问题作了如下论述（P116-117）：关于对外责任，应分不同情形予以认定。在合同之债中，挂靠人与被挂靠人对外承担的责任形式分为两种，一种为连带责任，一种为合同相对方单方责任。如何对外承担责任，应区分不同情形处理。一般而言，合同只在当事人双方产生债权债务关系，与合同外第三人无关。如果挂靠人以自己的名义对外签订合同，则权利和义务应当由其本人承受，不应当溯及基础的挂靠关系。无论挂靠方是否自然人还是单位，发生争议时均应当由挂靠人作为民事主体独立对外承担责任，根据合同的相对性，不能因物的性质或物的流转方向发生变化而突破合同的相对性，让非合同相对人承担本应由合同相对人承担的责任，合同相对方也不得以材料、设备已用于工程建设而要求被挂靠方承担责任。
具体而言，如果挂靠人以自己的名义签订合同，当依照《合同法》的规定，结合签订合同时挂靠人所出示或具备的书面文件、履行方式、外观宣示和合同相对方的善意与否等因素，判断交易过程是否构成了表见代理。如果构成表见代理，则当由被挂靠人承担合同责任;如果不构成表见代理，则当由实际履行方即挂靠人承担合同责任。故此，此类合同中，如果让挂靠人、被挂靠人等合同相对方承担连带责任，则不仅缺乏法律的规范基础，且从合同的角度也难以找寻依据。只有当挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同，无论第三方是否明知挂靠人与被挂靠人之间存在挂靠关系，才应由挂靠人与被挂靠人对外承担连带责任。
（四）对于“发包人”这一概念的界定，应当认定为项目业主，而不宜随意进行扩大解释。
《建设工程司法解释一》第二十六条第二款规定所涉的“发包人”这一概念如何界定，对确定相关责任承担显得尤其重要。目前，关于“发包人”的含义，司法实践中主要有两种不同观点。第一种观点认为，此处的发包人仅指业主；第二种观点认为，仅从文义上来看，该款规定所称的发包人并未明确特指是业主，这一概念是相对的。比如，对于以业主、承包人、专业承包人、实际施工人等为主体形成的系列合同来说，业主是发包人，而承包人在其与业主的合同中是承包人，在其与专业承包人的合同中又是发包人。按照这一思路，在前述系列合同中的各个当事人，均应当在其欠付工程款范围内承担债务清偿的责任。
笔者认为，对于发包人这一概念，在法律无明文规定的情况下，应当认定为项目业主，不宜随意进行扩大解释。目前，尽管我国现行法律对“发包人”这一概念无明文定义，但无论是从《合同法》《建筑法》（也称发包单位或建设单位）《建设工程司法解释一、二》等相关法律规定来看，还是从最高人民法院的相关判例来看，“发包人即项目业主”这一认识是统一的，不存在任何理解上的分歧。在此基础上，如果按照前述第二种观点对发包人这一概念进行扩大解释，再去适用相关法律规定，则必然会导致责任范围扩大，这无疑是与立法精神相悖的。
（五）转包、违法分包或出借资质应当承担的责任属于一种行政责任，不应当将其与民事责任相混淆。
无论挂靠、转包或违法分包，其均源于行政管理，是在行政行为监管经济活动过程中伴生的一种交易行为，亦是在一般情况下行政法所禁止的行为。国家对建筑施工行业中挂靠、转包或违法分包的禁止，目的在于规范这一类行业的管理，确保社会公共安全。前述《建筑法》第六十六条、六十七条和《建设工程司法解释二》第四条规定的如果存在转包、违法分包或出借资质人的情形下，发包人可以向相关人员主张连带责任的适用前提，即相关违法行为导致其遭受损失而非基于违法行为本身。在建设工程质量合格的前提下，对相关违法行为本身，其法定责任是一种纯粹的行政责任,应当由行政部门根据《建筑法》的相关规定给予相应行政处罚，而不能因相关单位或个人存在过错，即随意推定其应当承担更大的民事责任，这无疑是不符合相关立法精神的。
本文涉及的问题，在建设工程施工合同纠纷案件大量存在，值得我们广大律师同行认可研究与思考，特别最高人民法院民一庭在《建设工程司法解释二理解与适用》中的相关论述，值得我们认真学习与领会，注重从基础事实与法律原则去分析与解决问题。目前，全国部分地方法院对于这一问题进行了研究，并制定了相应的指导性裁判意见，如《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五（试行）问题解答》《福建省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》等，对这一问题均有明确意见。其中，除江苏省高院明确给出肯定性意见外，四川省高院认为应当严格坚持合同相对性原则，福建省高院、广东省高院认为应当区分合同签订的主体予以具体认定。鉴于目前对于本文所涉的问题无明文规定，故对于各地高级院的指导性裁判意见，尽管其效力不能等同于司法解释，但对于区域性法院的案件审理仍然具有一定的指导作用，亦值得我们留意与学习。