一、经营者反垄断合规业务的宏观经济背景
自2016年以来，国家对经济发展提出“构建全国统一大市场，深化要素市场化改革，建设高标准市场体系”要求，并加大了立法、执法以及司法领域的反垄断动作1。立法层面，《反垄断法》《反不正当竞争法》相继修订并配套出台相应行政法规及其他规范性文件，法律和行政法规矩阵日益成型；执法层面，近年已相继开出一系列备受公众关注的反垄断行政处罚罚单（处罚对象包括但不限于：阿里、腾讯、滴滴、美团、公牛、知网；处罚事项涵盖了市场端垄断协议、滥用市场支配地位和违法实施经营者集中等所有的垄断行为）2；司法层面，最高审判机关强调政治站位正确的同时，逐步形成了以经济学理论工具为分析框架的反垄断司法诉讼裁判规则，和以反垄断法原理为基础的对被诉行政行为进行合法性与合理性全面审查的行政诉讼裁判要旨，极大地丰富了反垄断法的司法实践3。
去年，中共中央与国务院联合发布《关于加快建设全国统一大市场的意见》，明确要“强化统一市场监管执法”“加强反垄断执法力量”，并要求“着力强化反垄断”“稳步推进自然垄断行业改革，加强对电网、油气管网等网络型自然垄断环节的监管”。今年年初，全国市场监管系统开启民生领域反垄断执法专项行动部署，随后，民生领域反垄断执法专项行动在各省相继开展并持续深化4。在此背景下，从事国计民生领域（水、电、气、热等行业）产品和服务的企业的反垄断合规经营成为全社会关注热点和行业中相关企业的重要事务5。
二、经营者开展反垄断合规业务的重要性
在现有形势下，经营者开展反垄断合规业务至少具有以下重要意义：
（一）契合社会公平竞争市场秩序的需求
营造良好的公平竞争秩序是构建新发展格局，助推经济高质量发展的题中要义，只有打破行业垄断和地方保护，逐步形成全国统一、公平竞争、规范有序的市场体系，才能真正打通经济循环堵点，促进国内经济高质量大循环。因此，企业经营者开展反垄断合规建设，变被动接受管理到主动作为参与规范市场经济秩序的建设，既积极响应国家政策引领，又直接增强经营者竞争实力。
（二）防范经营者及负责人法律风险于未然
反垄断行政处罚惩处力度非常大（这也是近年进入公众视野的反垄断罚单动辄上亿的原因），既要没收违法所得，又要进行罚款。通常情形下，对经营者而言，无论是达成垄断协议，滥用市场支配地位还是违法实施经营者集中，罚款幅度都为上一年度销售额（该销售额为经营者开展所有业务销售额的总额，并未区分主营业务、其他业务或者反垄断行为对应的业务）1%至10%，并且经营者的法定代表人、主要负责人和直接责任人员对部分违法行为负有个人责任的，还可以对其处以一百万元以内罚款。
因此，不论对经营者还是对负责人（法定代表人、主要负责人和直接责任人员），反垄断行为的违法成本都极高。经营者通过开展反垄断合规业务，提前进行反垄断风险识别并及时化解反垄断风险，可直接起到“治未病”效果，有效防范反垄断行政处罚风险。
（三）借助专业团队力量突破知识壁垒
反垄断事宜涉及法律知识与经济学知识的交叉，除进行法律技术分析外，还应运用经济学理论和方法构建经济学分析框架（建模）。以滥用市场支配地位为例，在界定相关市场时，需运用需求替代、供给替代甚至“假定垄断者测试”的经济学分析方式进行界定；在认定是否具有支配地位时，需考虑市场结构、市场竞争状况等要素，这同样需运用经济学知识综合分析。
因此，经营者反垄断合规业务具有较高知识壁垒，聘请具备法律知识与经济学知识的专业团队开展反垄断合规业务，可快速突破知识壁垒，将法律知识与经济学知识实际运用于企业生产经营与业务开展。
（四）复杂多变经贸关系的规范涵摄适用
法律条款是概括、固定的，经营者参与市场竞争构建的商业形态及商业模式是复杂、多边且多变的，法律条款并不会有针对性地对具体商业形态及商业模式予以表述、规范，但具体商业形态及商业模式又必须受法律条款规制。因此，法律条款需具体运用到商业形态及商业模式设计中才能助力经营者更好地合法地参与市场竞争。反垄断合规业务直接构建起法律条款落实到复杂、多边多变经贸关系中的桥梁（结合经营者的具体商业形态、商业模式甚至商业行为，有针对性地进行法律及经济学分析，并提出相应合规处理方案），将经营者的市场竞争合规落到实处。
（五）构建对私权利的保护护盾
经营者开展反垄断合规业务，既能厘清违法行为与合法经营的边界，为经营者面临反垄断执法调查时构建安全护盾，又能在市场行为中识别其他市场参与者（包括但不限于上下游经营者甚至相关市场内竞争者）的反垄断违法情形，有效抵御其他市场参与者反垄断行为侵害，为经营者构建牢固的反垄断防火墙。
三、滥用市场支配地位的防范维度
经营者的三种反垄断行为（垄断协议、滥用支配地位、违法实施经营者集中）有不同的法律内涵及经济表现形式，因此开展反垄断合规业务的考虑维度各有不同，本文以滥用市场支配地位的防范为视角，提出以下滥用市场支配地位防范的主要维度：
（一）业务基础
1、业务的分类原则
根据是否政府定价或政府指导价，可将经营者的业务分为两个版块，其一为价内产品和服务，其二为价外产品和服务。所谓价内、价外的“价”，指政府定价或政府指导价，价外产品和服务，指适用市场调节价（即市场根据供需状况等因素自由定价）的产品和服务。如城市供水业务应为我省水务企业价内业务，因为我省定价目录将水利工程供水及自来水供应均纳入政府定价范围。
2、价外业务的三种分类
根据适用市场调节价的业务（即价外业务）种类的不同，可将价外业务分成工程类、货物类和服务类。所谓工程类，即进行工程施工建设的业务；货物类指供应货物、物品的业务；服务类指提供无形服务的业务。以城燃公司为例，大多数城燃公司都开展有燃气管道安装施工、管道安装设计或监理以及售卖燃气灶、波纹管等燃气器具等业务，其中燃气管道安装施工应属于工程类业务，售卖燃气器具属于货物类业务，管道安装设计或监理属于服务类业务。
（二）法律规制
滥用市场支配地位的行为不仅受反垄断法律法规规制，同时还受行业法律法规规制，具体为：
1、反垄断法律、行政法规及指南
包括但不限于《反垄断法》《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》《禁止滥用市场支配地位行为规定》《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》《经营者反垄断合规指南》《国务院反垄断委员会关于知识产权领域的反垄断指南》《国务院反垄断委员会关于汽车业的反垄断指南》《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》《国务院反垄断委员会关于原料药领域的反垄断指南》。
2、行业法律法规及规范性文件
2.1 国家规制
这需结合经营者业务情况具体分析，以城市燃气和水务行业为例，这两个行业有《城镇燃气管理条例》《城市供水条例》等管辖范围为全国范围的行政法规等予以规制。
2.2 地方规制
同样以城市燃气和水务行业为例，若经营者业务跨越多个行政区划，每个行政区划内可能存在相应的地方法律法规及规范性文件予以规制，比如城市燃气和水务行业在我省就有《四川省燃气管理条例》《成都市燃气管理条例》《四川省供水管理条例》《成都市城市供水管理条例》等地方法规予以规制。因此，开展反垄断合规业务，除考虑全国范围内普遍适用的法律规制外，还应考虑相应的地方规制，以及地方行业惯例、规范性文件等。
（三）业务技术
1、自身技术支撑
通过分析自身技术特点、优势总结经营者承揽相应业务的竞争力支撑，为经营者获取业务作出合法合理解释。
2、与交易相对人往来时的技术理由分析
经营者在与上下游交易相对人发生业务往来时，是否能够从技术层面合理解释该项业务发生理由，是滥用市场支配地位防范的重要考虑维度。
（四）相关市场
1、相关市场界定内容及方法
1.1 相关市场界定的内容
通常涉及相关商品市场、相关地域市场，个别行业甚至涉及相关时间市场。相关商品市场是根据商品的特性、用途及价格等因素，由需求者认为具有较为紧密替代关系的一组或一类商品所构成的市场；相关地域市场是指需求者获取具有较为紧密替代关系的商品的地理区域。当生产周期、使用期限、季节性、流行时尚性或知识产权保护期限等已构成商品不可忽视的特征时，界定相关市场还应考虑相关时间市场，如商砼产品，根据商砼国家标准（GB/T14902—2012），商砼从搅拌机卸入搅拌运输车至卸料时的运输时间不宜大于90分钟，如需延长运送时间，则应采取相应的有效技术措施，并应通过试验验证。当采用翻斗车时，运输时间不应大于45分钟。所以，界定商砼产品相关市场时还应结合时间性特征考虑相关时间市场。
1.2 相关市场界定方法
通常采用需求替代方法进行分析，考虑需求者对商品价格等因素变化的反应、商品的特征与用途、销售渠道等因素；当供给替代对经营者行为产生的竞争约束类似于需求替代时，也应当考虑其他经营者转产的难易程度、转产后所提供商品的市场竞争力等因素同时进行供给替代分析。
2、特殊情形考虑
2.1 特许经营的情形
涉及民生领域的诸多行业，如城市燃气、城市供水行业，经营者通常通过特许经营的方式获取某一行政区划内的经营权。在此情况下，界定相关商品市场时应考虑特许经营内容，界定相关地域市场时可直接考虑获得特许经营的行政区划范围为相关地域市场。
2.2 国家规划的情形
部分特殊行业，国家对于业务的开展有布点规划安排，即一定行政区划范围内有明确的布点指标，即该区域内至多存续几家相关业务经营者。商砼行业即为典型的国家布点规划行业，通常政府会统筹分配相应区域经营者数量指标，由政府职能部门（如建委）负责审批落实。鉴于国家规划制定和落实的法律效力和性质与行政审批（具体行政行为）有着本质的不同，直接导致国家规划区域内相关市场的市场结构和竞争方式与行政审批区域内的迥然不同，《反垄断法》的适用应当特别慎重。
（五）支配地位认定
1、份额推定法
根据经营者销售金额、销售数量等计算出相关市场份额比例，一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的，可推定具有市场支配地位，但多个经营者合计比例时，其中有经营者市场份额不足十分之一的，不推定为具有支配地位。
2、因素衡量法
当用份额推定法无法操作时，可考虑通过分析竞争状况、原材料市场（上下游，销售渠道和采购渠道）、财力和技术条件（技术上涉及的知识产权）、其他经营者依赖程度（与其他经营者交易量、持续时间）、其他经营者进入相关市场难度（市场准入除特许经营外是否有其他，特许经营范围）等因素综合判断经营者是否具有市场支配地位。
（六）行为维度
1、价格行为
主要为是否具有高价行为或低价行为，这主要涉及价格政策（即适用政府定价、政府指导价还是市场调节价）及价格制定规则（包括自己定价）的深度分析。
2、正当理由
所谓“正当理由”，即滥用市场支配地位行为的法定豁免情形，如具备法定正当理由，即使存在“以低于成本的价格销售商品”“拒绝与交易相对人进行交易”“限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易”“搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件”“对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇”等情形也不受法律规制。
（七）商业情报
商业情报的收集用于分析和界定的相关市场、竞争优势、市场力量等，特别是数据信息至关重要，主要包括以下内容：
1、经营者自身专题数据
主要为界定法律支配地位及是否存在违法行为的信息，如经营者自身财力信息、技术信息（特别是技术上涉及的知识产权）、经营者销售价格、市场份额等。
2、行业内其他经营者专题数据
如相关市场内其他经营者的市场份额（反证是否构成支配地位）、其他经营者的价格（反证经营者自己是否存在价格违法行为）、其他经营者转产难易程度（供给替代分析考虑要素）等。
3、上下游经营者专题数据
如交易相对人所处相关市场的综合情况、上下游经营者买卖价格、上下游经营者竞争力等。
（八）配合与应对反垄断执法
1、反垄断执法机构的执法权利
1.1 执法主体
执法主体只能为省级及以上市场监督管理机构，地市级市场监督管理机构仅能接受委托执法，执法法律后果归属委托人。
1.2 执法权限
进入被调查的经营者的营业场所或者其他有关场所进行检查；询问被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人，要求其说明有关情况；查阅、复制被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人的有关单证、协议、会计账簿、业务函电、电子数据等文件、资料；查封、扣押相关证据；查询经营者的银行账户。
2、配合义务
2.1《反垄断法》对不予配合反垄断执法的行为进行严厉规制：对反垄断执法机构依法实施的审查和调查，拒绝提供有关材料、信息，或者提供虚假材料、信息，或者隐匿、销毁、转移证据，或者有其他拒绝、阻碍调查行为的，由反垄断执法机构责令改正，对单位处上一年度销售额百分之一以下的罚款，上一年度没有销售额或者销售额难以计算的，处五百万元以下的罚款；对个人处五十万元以下的罚款。因此，如何合法配合反垄断执法机构的执法活动，也是反垄断合规业务的重要内容。
2.2 行政机关的权力边界和义务履行情况。如行政机关是否超越其职权进行相应的检查，在调查过程中是否有按照反垄断及相关法律法规履行相应的义务，如《反垄断法》规定的复核义务以及《行政处罚法》规定的核实义务。
（九）执法程序中的救济
1、经营者承诺
具体为：在经过调查拟面临行政处罚之前，如何通过经营者承诺方式最终实现终止调查结果，通常操作步骤为：申请中止调查，承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除该行为后果，并实施具体的消除措施，待验收通过后申请终止调查，最终阻却行政处罚的作出。
2、拟面临行政处罚的救济
包括但不限于：申请并参与听证；有针对性举证、质证；如何有效进行陈述申辩；如何有效适用减轻、从轻处罚情节。
3、面临行政处罚后的救济
包括但不限于：对处罚决定的复议与诉讼选择；如何确定维权路径，是申请撤销还是确认无效，如何有效举证及质证，这需要具备经济法（特别是竞争法）和行政法基础且具有丰富实践经验的实务性法律服务的律师、专家和教授担纲。
本文附注
- 中共中央、国务院于2022年3月25日发布并实施的《关于加快建设全国统一大市场的意见》第二条第（六）项“维护统一的公平竞争制度”就健全公平竞争制度框架和政策实施机制提出了“健全反垄断法律规则体系，加快推动修改反垄断法、反不正当竞争法，完善公平竞争审查制度，研究重点领域和行业性审查规则，健全审查机制，统一审查标准，规范审查程序，提高审查效能”的要求。第七条第（二十二）项要求“着力强化反垄断。完善垄断行为认定法律规则，健全经营者集中分类分级反垄断审查制度。破除平台企业数据垄断等问题，防止利用数据、算法、技术手段等方式排除、限制竞争。加强对金融、传媒、科技、民生等领域和涉及初创企业、新业态、劳动密集型行业的经营者集中审查，提高审查质量和效率，强化垄断风险识别、预警、防范。稳步推进自然垄断行业改革，加强对电网、油气管网等网络型自然垄断环节的监管”。
- 根据国家市场监督管理总局（国家反垄断局）编纂的《中国反垄断执法年度报告(2022)》，2022年度执法成效数据如下：一、关于垄断协议。全年新立案调查垄断协议案件18件，办结16件，罚没金额合计5.69亿元。办结的16件案件中，从垄断行为类型看，11件涉及横向垄断协议（其中，7件涉及固定价格行为，4件同时涉及固定价格和分割市场行为）；4件涉及纵向垄断协议（其中，1件涉及固定转售价格行为，2件涉及限定最低转售价格行为，1件同时涉及固定转售价格和限定最低转售价格行为）；1件同时涉及横向垄断协议和纵向垄断协议；从违法主体看，涉及4个行业协会、106家企业；从行业分布看，主要集中在医药、教育培训、建材、机动车检测等行业领域。二、关于滥用市场支配地位。2022 年共查处滥用市场支配地位案件13件，罚没金额1.66亿元。从行业分布来看，供水、供气等公共领域案件9件，互联网平台、批发零售、物流、港口等领域各1件；从行为类型看，涉及限定交易行为10件，搭售或附加不合理条件行为7件，不公平高价行为2件，差别待遇行为1件；从违法主体看，共对14家企业作出行政处罚，其中，国有企业10家，民营企业4家；从罚没金额看，处罚超过5千万元的案件1件，处罚1千万元至5千万元之间的案件3件，1千万元以下的案件8件。三、关于经营者集中。全年共收到经营者集中申报867件，审结794件，同比分别增长5.2%和9.8%，其中附加限制性条件批准5件，当事方因无法解决竞争关注放弃交易2件。
3.涉及行政诉讼的经典案例，如：茂名市电白区建科混凝土有限公司、广东省市场监督管理局行政监察(监察)行政二审行政判决书（(2022)最高法知行终29号）；福鼎市海洋与渔业局、福建省泉州海丝船舶评估咨询有限公司农业行政管理(农业):渔业行政管理(渔业)二审行政判决书（(2019)闽行终159号）。
涉及反垄断私人诉讼的公报案例，如：北京锐邦涌和科贸有限公司与强生（上海）医疗器材有限公司、强生（中国）医疗器材有限公司纵向垄断协议纠纷案【（2012）沪高民三(知)终字第63号】；北京奇虎科技有限公司、奇智软件（北京）有限公司与腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司不正当竞争纠纷上诉案【（2013）民三终字第5号】。
4.国家市场监督管理总局于2023年6月4日发布《淬火砺剑反垄断护航发展惠民生——2023年民生领域反垄断执法专项行动取得阶段性成效综述》一文，阐明专项行动取得的成果，如内蒙古、宁夏、上海、福建、四川、湖北、湖南、云南、西藏等地市场监管部门发布公开征集垄断线索通告，提升社会监督有效性和执法办案精准度；上海举办“竞课堂”首场国企专场竞争合规讲座，福建开展竞争合规指导“进机关、进企业、进协会、进平台”四进活动。各地还结合举办中国公平竞争政策宣传周、中国公平竞争政策国际论坛等活动，创新宣传方法形式，强化竞争倡导。
5.对笔者在国家市场监督管理总局官网上查询到的公开的反垄断行政处罚案件进行分析后得知，垄断协议行政处罚案件类型常见于分割销售市场或者原材料采购市场，而滥用市场支配地位反垄断行政处罚常见于无正当理由限定交易相对人和无正当理由搭售或附加不合理交易条件这几种情形。一、水务行业：一共有16起反垄断行政处罚，垄断行为类型皆为滥用市场支配地位（无正当理由限定交易相对人9次；无正当理由搭售或附加不合理交易条件10次）。二、燃气行业：一共有10起反垄断行政处罚，垄断行为类型皆为滥用市场支配地位（以不公平高价销售或不公平低价购买1次；无正当理由限定交易相对人3次；无正当理由搭售或附加不合理交易条件7次）。三、医药行业：一共有30起反垄断行政处罚，垄断行为类型包括滥用市场支配地位13次，达成并实施垄断协议14次以及经营者集中4次。