关键词：技术出资 技术秘密范围 商业秘密债权 共同侵权
案情简介
2014年7月，北京市金能贸易有限公司（以下简称“金能公司”）董事长朱仲能经人介绍认识世界级的化学家和新型电池能源专家柳俊（美国国籍）。柳俊一直从事高能量密度的先进锂离子电池材料研发、合成、优化和锂电池技术应用试验、电池安全性能的改进工作。双方多次就锂离子电池、正极材料前驱体等相关产品的合作进行多轮会谈磋商并形成《会议纪要》，决定柳俊团队以技术入股，朱仲能团队以资金入股，共同成立新公司。纪要明确，柳俊团队以江苏马斯特新能源科技有限公司（以下简称“马斯特公司”，柳俊担任法定代表人）代为履行技术入股，朱仲能团队由金能公司代为履行出资入股。2014年12月25日，江苏百年梦新能源科技有限公司（以下简称“百年梦公司”）成立，经营范围包括锂电池制造技术和工艺的研发；动力电池、储能电池、电子产品电池的生产和营销等。
截至2015年底，金能公司共向百年梦公司投资2000余万元，生产线基本建成。2015年2月5日至10月12日期间，柳俊依据约定以电子邮件方式向朱仲能发送部分技术资料，包括锂电子电池正极材料的生产计划、可行性研究报告和锂电池应用介绍及“公司简介.ppt”等文件。2015年12月9日，北京海润京丰资产评估事务所针对马斯特公司持有的知识产权-非专利技术“一种锂离子正极材料生产技术”出具了《评估报告》。报告显示，2015年11月30日该项技术的评估价值为5000万元人民币。
2016年1月，江南嘉捷电梯股份有限公司（以下简称“江南嘉捷公司”，原法定代表人金志峰，2018年2月28日更名为“三六零公司”）全资子公司苏州江南嘉捷机电技术研究院有限公司（以下简称“嘉捷研究院公司”或“研究院”）的员工徐振，通过朋友认识百年梦公司董事会秘书刘也迅，知悉锂电池项目并去往百年梦公司见到朱仲能，经其介绍认识柳俊。其后刘也迅就百年梦公司融资事宜与徐振进行交流。在此期间，柳俊以锂电池正极材料等制备技术与江南嘉捷公司展开合作，并拒绝履行与百年梦公司签署的《设立有限公司合同》。2016年4月11日金能公司向中国国际经济贸易仲裁委员会提出仲裁，请求马斯特公司履行《设立有限公司合同》。仲裁庭于2017年2月14日裁决马斯特公司继续履行合同并驳回了马斯特公司解除合同的反请求。在仲裁期间，2016年6月12日江苏翔鹰新能源科技有限公司组建成立（以下简称“翔鹰公司”），经营范围与百年梦公司相同，金志峰担任董事并持有35%股权，柳俊担任首席技术官。
根据生效仲裁裁决，金能公司向江苏省无锡市中级人民法院（以下简称“无锡中院”）申请强制执行。2017年5月21日，无锡中院做出（2017）苏02民特170号《裁定书》，裁定执行该仲裁裁决。执行过程中金能公司提交了《执行标的具体描述》，详细说明了请求继续出资的技术范围。2019年6月13日，无锡中院做出（2017）苏02执279号《执行裁定书》：认为马斯特公司继续履行以技术、知识产权出资义务的具体内容不明确，无法继续执行；马斯特公司无法履行相应出资义务所造成的损失，金能公司可以另行起诉；并据此裁定驳回执行申请。金能公司不服该裁定，向江苏省高级人民法院（以下简称“江苏高院”）提出复议请求。江苏高院于2020年7月7日做出（2019）苏执复181号《执行裁定书》，裁定驳回复议申请。
金能公司向北京知识产权法院[1]（以下简称“北京知产法院”或“一审法院”）提起诉讼，主张刘也迅、柳俊违反保密义务，披露、允许他人使用百年梦公司的商业秘密，构成《反不正当竞争法》第九条[2]第一款第三项规定之行为；金志峰明知上述情形，仍获取百年梦公司的商业秘密，披露并允许他人使用，三六零公司、翔鹰公司在明知上述情形，仍获取和使用上述商业秘密，构成《反不正当竞争法》第九条第三款规定之行为。请求判令三六零公司、柳俊、刘也迅等上述五被告立即停止侵犯百年梦公司商业秘密的行为，并赔偿济损失2亿元。北京知产法院于2017年12月1日立案审理后认为：百年梦公司主张构成商业秘密的技术信息与经营信息中，只有部分经营信息构成商业秘密；百年梦公司无直接证据证明其主张的侵权行为；只是基于柳俊、三六零公司与百年梦公司合作失败，后续柳俊入职翔鹰公司，翔鹰公司经营范围与百年梦公司一致且亦生产锂电池等原因推定侵权行为发生；该推定无相应证据支持缺乏合理性不能合理表明商业秘密被侵犯，遂判决驳回百年梦公司诉讼请求。
原被告双方均不服一审判决，向最高人民法院[3]提起上诉。最高院认为，百年梦公司主张构成商业秘密的技术信息与经营信息中，3个技术信息和5个经营信息构成商业秘密，柳俊、金志峰和翔鹰公司存在相互配合共同侵害百年梦公司商业秘密知识产权和侵害其商业秘密债权的行为。二审撤销一审判决，改判翔鹰公司、柳俊、金志峰于判决生效之日起十日内连带赔偿百年梦公司经济损失人民币5000万元，驳回百年梦公司其他诉讼请求，驳回翔鹰公司上诉请求。
律师评析
本案是以非专利技术作价出资成立公司引发的商业秘密侵权典型案例。该案涉及技术秘密名义出资方和实际出资人、目标公司、目标公司董事会秘书、竞争公司、竞争公司大股东和竞争公司原法定代表人等多方主体，除了在共同侵权的认定问题上值得充分肯定外，如下观点也特别值得关注，本文就侵犯商业秘密行为涉及不同债权及债的请求权进行评述，以期更好的发挥本案判决的积极引导作用：
- 已经获得的和债务人应当交付即将掌握的商业秘密，权利人均可依据“反法”的相关不同规定，针对侵权行为提起民事诉讼寻求法律救济
在本案中，金志峰、柳俊和翔鹰公司违反诚信原则、法律规定和商业道德的行为集中表现为两方面：一是，违反保密义务不当披露、使用百年梦公司已经和将要合法取得的商业秘密；二是，在百年梦公司面临融资困难时，不但没有提供融资等帮助，反而利用该公司寻求融资过程中披露的商业秘密，设立公司开展同业竞争，并促使百年梦公司原本高度依赖的关键技术人员(柳)离职，由此直接导致百年梦公司经营进一步陷于困顿。
首先，二审判决将涉案商业秘密分为了百年梦公司已经掌握的商业秘密和尚未掌握的商业秘密两部分。这是正确的也是必要的，因为请求权的基础不同，在法律适用与举证责任的分配上也有着重大的区别；
其次，商业秘密出资人或者转让人已经交付的部分商业秘密，目标公司或者受让人由此合法掌握的该部分商业秘密被侵害的，侵权行为人依据“反法”第十七条的规定承担损害赔偿责任，目前司法实践已经有成熟经验，在此不做赘述；
第三，出资人或者转让人尚未交付部分的商业秘密，目标公司或者受让人因没有掌握该部分商业秘密，其他出资人或者受让人对前述出资人或者转让人可以行使请求交付或者损害赔偿的合同债权，违约之债请求权依据充分；
第四，根据《公司法》相关规定，目标公司也有权请求前述出资人交付尚未交付部分的商业秘密，虽然也是基于出资人或者转让人未交付部分的商业秘密这同一个违约行为而行使的，也属于（合同）债权，但相对其他出资人而言，目标公司请求权的法律依据不同；
第五，在民事基本法层面，侵权责任法原则上不调整合同当事人之间违约责任问题，但如果第三人故意侵害合同债权足够严重或者恶劣，仍可能构成侵权行为，可以适用侵权责任法的规定；
第六，据此本案合同关系之外的行为人故意妨碍或者阻止前述出资人或者转让人履行交付商业秘密义务，由此损害目标公司或者受让人的（合同）债权，法院可认定为侵害债权的行为，判令承担侵权责任；
第七，即便在不讨论商业秘密权利（或法益）特殊性和保护必要性语境下，单就本案对已经造成损害后果有限可能的法律救济路径选择而言，如上分析明显具有合理性和可操作性，值得充分肯定；
第八，故意侵害合同项下一方期待获取商业秘密的债权的行为，不属于“反法”（2019年）第二章及知识产权专门法等法律规定情形，违反的是第二条第一款规定的竞争原则，不当夺取交易机会或者破坏其他经营者竞争优势产生损害后果，遵循侵权责任法第五条关于“其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定”，优先使用反不正当竞争法处理。
综上，金志峰、柳俊和翔鹰公司的案涉行为，明显违反“反法”（2019）第二条、第九条的规定，构成不正当竞争行为，其应当依法承担侵权责任。就本案而言，百年梦公司遭受的损失包括两大方面，一是柳俊、金志峰和翔鹰公司等行为人故意侵害百年梦公司的商业秘密债权而引起的，二是柳俊、金志峰和翔鹰公司等行为人侵犯百年梦公司商业秘密知识产权而造成的，前者为主后者是次要原因。 - 笼统、抽象的技术信息上位概念不能作为商业秘密来保护，在投资或技术转让协议中应明确具体交付的技术秘密范围与技术秘密载体形式
本案中，百年梦公司主张的经营信息与技术信息是否构成商业秘密，一审法院和二审法院做出了不同的认定。一审法院认为，百年梦公司主张构成商业秘密的技术信息，大部分信息仅为相关技术的一般原理、原料及工艺流程介绍，并非具体的可用于实施的技术方案，从技术角度而言不具有商业价值。其余秘密点中的非技术类经营信息，如百年梦公司介绍、相关技术介绍等信息属于行业常识或已经被公开的内容，不构成商业秘密。百年梦公司的开发计划、产品规划、利润估算等经营信息未被公开，符合保密性和价值性的要求，构成商业秘密。
二审法院认为，诉争12项商业信息均为百年梦公司合法掌握的商业信息。其中技术信息3、8、10为概括性描述，并不是明确、具体的技术信息。当事人主张通过商业秘密来寻求保护的技术信息，应当是明确、具体的技术信息，而不能是笼统、抽象的上位概念。所属技术领域中的上位概念由于缺乏明确、具体的技术信息细节，一方面导致当事人主张的技术信息范围难以准确确定予以合理保护，而笼统、抽象的上位概念又容易不当夸大保护范围而损害其他人正当权益；另一方面该类技术信息也难以在特定生产经营活动中被加以运用，缺乏实用性，自然也没有必要通过技术秘密加以保护。故技术信息3、8、10不应当作为技术秘密予以保护，但该3项技术信息的概括性描述属于所在文件中的经营信息部分内容。对于技术信息16，汇科公司、唯竺公司、清河公司和百年梦公司共同合法掌握的有关商业信息，最高院指出：商业秘密具有相对性，即其秘密性并非要求有关信息处于绝对秘密的状态而仅由一个人或者几个人了解该信息，在必须让一定范围内的人员接触、了解或者实施有关商业秘密的情况下，权利人采取必要的保密措施即可；其相对性还可表现为两个或者两个以上的权利人在没有公开披露的前提下可以同时掌握有关商业秘密的情形。
在商业秘密出资或者转让交易中，当事人出于既有利于保障促成交易、又能够有效避免商业秘密信息披露给对方后丧失交易主导权等因素的考虑，在合同及其他相关交易文件中除书面部分明确具体可操作的商业秘密外，还会概括性描述部分商业秘密的范围及其实现目标，而约定目标的具体实现还需要商业秘密出资人或者转让人（即掌握技术秘密的人员）进行具体技术操作与执行才能实现。该部分商业秘密是否能够实现完全交付，需要以商业秘密出资人或者转让人在概括性描述范围内实现既定经营目标（如生产线正常投产）为标准来认定或判断。然而，在商业秘密出资或者转让合同履行过程中，大量存在如下情况：商业秘密出资人或者转让人向目标公司或者受让人以书面形式交付部分明确具体可操作的商业秘密，同时以技术实操行为交付部分概括性描述的商业秘密，之后因种种原因对当时以技术实操行为交付的部分商业秘密不再交付书面文件或者载体资料。
对于投资协议或转让合同中已经约定需要交付但尚未交付的约定商业秘密而言，因为该部分商业秘密无法像已经交付的商业秘密那样进行特征识别，只能运用逻辑推理和日常生活经验合理推断其是否构成商业秘密。一旦发生纠纷，法庭就只能分析认定当事人是否可以合理预见或者相信该约定的商业信息构成商业秘密，选择侵害商业秘密债之请求权路径追究侵权责任，虽然也可以获得部分法律救济，但是毕竟难度太大风险难以控制。
综上，《投资协议》对交割的技术如仅以笼统的、抽象的上位概念来界定，可能会带来以下系列问题：（1）技术交割的范围和载体出现争议、遗漏或错误；（2）实际交付的技术不是约定的技术秘密，可能是公知技术或仅为经营信息；（3）一旦出现纠纷，目标公司以技术秘密侵权或技术秘密刑事控告来维权可能面临失败；（4）在拟进入资本市场时，如核心技术的研发历程证据缺失，无法证明该技术是自主研发取得等等。
为此，特别提醒技术标的投资人在签署《投资协议》前，一定要对技术合伙人或者投资的技术标的公司的技术秘密做实质性的尽调，明确圈定最终进入目标公司的技术秘密的载体范围，并对该类信息是否构成商业秘密做实质性判断，以保证所投资的技术和目标公司最终获得的技术是一致的，一旦发生纠纷可以及时行使交付约定商业秘密的请求权。 - 投资主体入股前务必做好被投技术公司和其关联公司的技术尽调，谨防因被投公司或其关联公司而卷入技术秘密侵权纠纷中
本案中与百年梦公司最初接触商谈合作的嘉捷研究院公司原为江南嘉捷公司的全资子公司，法定代表人原为金祖铭，2018年2月22日变更为金志峰。江南嘉捷公司原法定代表人为金志峰，2018年2月28日因360公司完成借壳上市将江南嘉捷公司更名为三六零公司，法定代表人变更为周鸿祎。百年梦公司主张，三六零公司、金志峰自刘也迅、柳俊处获取商业秘密后，通过合作成立翔鹰公司，由翔鹰公司利用商业秘密生产锂电池产品，构成侵害商业秘密。
最高院认为，金志峰最初知悉或者应当知悉百年梦公司提供的关于案涉商业信息出资的《马斯特公司知识产权-非专利技术资产评估报告》,系在百年梦公司于2016年1月至3月与嘉捷研究院公司协商融资事宜过程中。金志峰之后出资设立翔鹰公司可能与嘉捷研究院公司有某些关联，但嘉捷研究院公司与江南嘉捷公司(三六零公司)毕竟为独立法人，现有证据不足以证明江南嘉捷股份公司(三六零公司)与金志峰的上述案涉行为存在直接关联。虽然金志峰在翔鹰公司成立时为江南嘉捷公司的法定代表人、嘉捷研究院公司的董事，但本案中没有证据证明金志峰系为江南嘉捷公司的利益而出资设立翔鹰公司，故难以将金志峰以个人名义出资成立翔鹰公司的责任归咎于江南嘉捷公司(三六零公司)。即使本案中涉及嘉捷研究院公司需要对金志峰作为其高级管理人员的行为承担责任，江南嘉捷公司(三六零公司)只能基于其作为一人有限公司(嘉捷研究院公司)的股东，依据《中华人民共和国公司法》(2013年修正)第六十三条关于一人有限公司债务承担的规定，三六零公司在不能证明嘉捷研究院公司财产独立于三六零公司自己的财产时，其应对嘉捷研究院公司债务承担连带责任。而百年梦公司没有将嘉捷研究院公司列为被告起诉，本案中无从认定嘉捷研究院公司的责任，也相应不能认定三六零公司的责任，故百年梦公司在本案中请求三六零公司承担侵权责任缺乏事实和法律依据，不予支持。
综合本案事实和最高院的上述观点，假设原告律师在起诉时将最初与百年梦接洽的嘉捷研究院公司作为共同被告，如果法院认定金志峰与嘉捷研究院、柳俊构成共同侵权，则当时作为嘉捷研究院唯一股东的三六零公司被认定共同侵权的风险是极大的。细思极恐！再次提醒技术型标的收购方，务必在收购前做好被收购标的及其关联公司的技术秘密风险的尽职调查。 - 公司董秘与外部投资人接洽交流过程中应提高注意义务，防止泄漏公司技术秘密，或者避免被指控以不当手段获取商业秘密
本案中，百年梦公司主张刘也迅在与嘉捷研究院公司洽谈接触过程中违反保密义务，披露、允许他人使用百年梦公司的商业秘密，构成反不正当竞争法第九条第一款第三项规定之行为。针对这一指控，一审法院认为，在案证据未直接显示刘也迅披露的内容，刘也迅作为董事会秘书，与三六零公司沟通引资的工作属于职务行为，对此百年梦公司亦知情，其适当披露公司信息符合职务要求，且后续百年梦公司和三六零公司亦进行了沟通并交流了公司信息。因此，在无直接证据证明刘也迅不正当披露商业秘密的情况下，不应认定其侵害了百年梦公司的商业秘密。二审法院认为，刘也迅在百年梦公司工作期间，于2016年1月至3月为该公司与嘉捷研究院公司联系融资事宜。据时任嘉捷研究院公司副总经理徐振于2016年6月6日出具《和江苏百年梦新能源科技有限公司洽谈过程》,百年梦公司于2016年3月14日在与嘉捷研究院公司协商参股比例和股份溢价问题过程中出具关于案涉商业信息出资的《马斯特公司知识产权-非专利技术资产评估报告》,百年梦公司当时在场人员有其财务总监洪x潮、刘也迅、陈x欢一行三人，而非刘也迅一人，据此尚难以认定上述评估报告系刘也迅当时单独擅自决定提供的；而且，百年梦公司当时出于解答嘉捷研究院公司关于股份溢价的提问而出具上述评估报告也有其合理性，故百年梦公司提供上述评估报告的行为尚难以归咎于刘也迅。本案也没有证据证明刘也迅与金志峰、柳俊和翔鹰公司有串通侵害百年梦公司商业秘密债权和侵害百年梦公司商业秘密知识产权的行为，故百年梦公司在本案中请求刘也迅承担侵权责任缺乏事实和法律依据，不予支持。
刘也迅作为百年梦公司的董事会秘书，其岗位职责是参与公司的对外联络与沟通，在百年梦公司遇到融资需求时为公司寻找、介绍潜在投资者。这一行为本身属于正常的商业沟通，但是在这一过程中，董秘自身的确需要提高注意义务，注意防范风险，防止在与投资机构/人接触过程中因泄漏公司技术秘密而招致不必要的麻烦。建议董秘在代表公司与投资机构接洽时，对于需要披露的文件应经公司领导机构审批，对于涉密文件，建议与投资机构签署保密合同，要求其对谈判过程中知悉的商业信息进行保密，并不得披露或使用。
同时还应当引起注意的是，在洽谈与投融资的过程中接受合作方或合作意向方的资料时，建议主动问询是否涉及技术秘密信息与经营信息类商业秘密，并针对性地采取有效的措施避免被指控以不正当手段获取或披露商业秘密。 - 以不正当手段获取他人的技术秘密后修改使用，或者未经许可的修改性使用行为构成商业秘密侵权，依法应承担相应的法律责任
笔者曾在《中国律师》上发表《技术秘密刑事案件中修改性使用的证明方法与证据标准》[4]，对商业秘密刑事案件中修改性使用有关的鉴定、犯罪事实查证、排除合理怀疑等方面进行了讨论。本案是民事案件，最高院并未查证翔鹰公司等侵权行为人是否对获知的百年梦公司商业秘密进行过修改，而是通过合理分析后认为翔鹰公司等侵权行为人不仅使用了直接获取的百年梦公司的商业秘密，还使用了在此基础上进一步修改、改进后产生的商业秘密。
最高院认为，根据《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第四条第二款的规定，将为公众所知悉的信息进行整理、改进、加工后形成的新信息，符合该司法解释第三条规定的，应当认定该新信息不为公众所知悉。本案中，百年梦公司将《百年梦公司锂离子电池正极材料生产计划》《金属回收项目》《正极材料及前驱体项目可行性研究报告》《正极材料可行性研究报告》整体性地作为一个经营信息，即便其对市场前景分析等个别具体部分内容已经被公开或与公开材料相雷同，但根据上述司法解释的规定，其对这些商业信息再进行整理后的信息整体，未被证明为所属领域的相关人员从公开渠道可以容易获得，故应当认定这些商业信息不为公众所知悉，百年梦公司对上述商业信息采取了合理的保密措施，上述商业信息可被认定为商业秘密。
金志峰、柳俊和翔鹰公司在决定成立翔鹰公司过程中以及翔鹰公司实际投产经营过程中，不可避免地会使用柳俊向百年梦公司提供的部分商业秘密，其中柳俊向金能公司、百年梦公司提供的关于案涉商业信息出资的《马斯特公司知识产权-非专利技术资产评估报告》应当是诱发金志峰策划成立翔鹰公司的最初商业信息之一。不当获取商业秘密的人“使用”或者“允许他人使用”的方式不仅体现为直接使用，还包括在该商业秘密基础上进一步修改、改进后再进行使用，以及根据该商业秘密相应调整、优化、改进与之有关的生产经营活动。金志峰和翔鹰公司获取百年梦公司合法掌握的部分商业秘密并与柳俊串谋，专门安排投产经营与百年梦公司投产的相同业务。该事实不仅本身已经表明金志峰、柳俊和翔鹰公司使用了百年梦公司的商业秘密，且还有较大的可能性受该商业秘密的启示并在此基础上改进、调整翔鹰公司的生产经营，由此金志峰、柳俊和翔鹰公司的上述行为已经构成对百年梦公司商业秘密的非法使用。
综合本案事实，一审和二审判决结果大相径庭的主要原因是百年梦公司和柳俊就技术秘密出资的范围和转让方式约定不清晰，导致百年梦公司在提起诉讼时无法证明自己是诉争商业秘密的权利人，无法举证自己商业秘密的合理范围。虽然在二审中最高院经过细致分析，对百年梦公司本来能够获得而尚未获得的商业秘密进行了保护，挽回了企业部分损失，但在以技术秘密出资成立公司时，各出资人都应当在合作洽谈过程中对出资的商业秘密的范围、交付载体、交付时间、交付方式等做清晰的约定，有效保护自身的合法权益。
[1] 一审案号：(2017)京73民初1952号。
[2]《中华人民共和国反不正当竞争法（2019修正）》第九条经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：
（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；
（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；
（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；
（四）教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。
经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密。
第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。
本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。
[3] 二审案号：(2021)最高法知民终814号。
[4] 李德成、白露：《技术秘密刑事案件中修改性使用的证明方法与证据标准》，《中国律师》2023年第10期。