黑黑合同下无法确定实际履行合同时，当事人按过错分担两份合同的价差损失
——解读最高法院(2017)最高法民终175号民事判决书
【阅读提示】
随着发改委《必须招标的工程项目规定》和国务院《关于开展工程建设项目审批制度改革试点的通知》的颁布，一定程度和范围内，黑白合同将不复存在，同样黑黑合同也会成为历史。但实务中毕竟还有大量遗留问题，黑黑合同结算问题依然值得研究。
一般情况下，黑黑合同结算时以双方实际履行的合同为准，但当通过各种方式依然无法认定双方实际履行的是哪份合同时，该种情况下如何结算？
最高法院(2017)最高法民终175号民事判决书认定，在无法确定双方当事人真实合意并实际履行的合同时，应当由各方当事人按过错程度分担因合同无效造成的损失，两份合同之间的价差即为该等损失，由发承包双方依过错程度进行分担。
【关键词】合同无效、工程价款结算、过错
【裁判要点】
双方当事人签订的两份建设工程施工合同均无效，且无法确定双方当事人真实合意并实际履行的合同时，应当由各方当事人按过错程度分担两份合同之间的价差损失。
【相关法条】
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二十一条:当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。
《中华人民共和国合同法》
第五十八条：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
【基本案情】
昌隆公司作为发包方与江苏一建作为承包方在签订施工合同之前，双方签订了《金色和园基坑支护合同》，约定金色和园项目基坑支护工程由江苏一建施工。合同上未载明签约时间。2009年9月28日，江苏一建、昌隆公司、设计单位及监理单位对案涉工程结构和电气施工图纸进行了四方会审。在履行招投标程序之前，江苏一建已经完成了案涉工程部分楼栋的定位测量、基础放线、基础垫层等施工内容。
2009年12月1日，经履行招投标程序，昌隆公司确定江苏一建为其所开发金色和园住宅工程项目的中标人，并向江苏一建发出《中标通知书》，昌隆公司招标文件载明合同价款采用固定总价方式。2009年12月8日，双方当事人签订《备案合同》，约定由江苏一建承包昌隆公司开发的金色和园住宅工程，约定了工程承包范围、开竣工日期、合同价款采用固定总价方式等条款，且该协议于2009年12月30日在唐山市建设局进行了备案。
2009年12月28日，双方当事人签订《补充协议》，对部分条款进行实质性变更，其中约定以可调价计价方式结算工程款，该补充协议是对金色和园建筑工程施工合同的有关补充条款进行的明确，作为主合同附件，与主合同具有同等法律效力。
案涉项目存在两份合同，一份是所谓备案合同，计价方式为固定总价，一份是补充协议，计价方式为可调价。双方结算时对以哪份合同作为结算依据产生争议，遂引发本案。
在审理过程中，昌隆公司主张按备案合同约定的固定总价计价方式结算工程款，江苏一建主张按补充协议约定的可调价计价方式结算工程款，因此一审法院委托鉴定机构按照双方主张分别以两份合同为依据进行审计。
一审法院认为双方当事人先后签订的两份施工合同均无效，从双方提交的证据也无法判断实际履行的是哪份合同。
综合考虑本案情况，一审法院按照《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十八条的规定，由各方当事人按过错程度分担因合同无效所造成的损失。本案中该损失即为两份合同之间的差价。昌隆公司作为发包人是依法组织进行招投标的主体，对于未依法招投标应负有主要责任，江苏一建作为具有特级资质的专业施工单位，对于招投标法等法律相关规定也应熟知，因此对于未依法招投标导致合同无效也具有过错，综合分析本案情况以按6：4分担损失。一审法院据此作出判决。
江苏一建不服上述一审判决，向最高人民法院提起上诉。
【裁判结果】
维持一审判决。
【裁判理由】
最高人民法院认为，第一，《招标投标法》、《建设工程项目招标范围和规模标准规定》明确规定应当进行招标的范围，案涉工程建设属于必须进行招标的项目，当事人双方2009年12 月8日签订的《备案合同》虽系经过招投标程序签订，并在建设行政主管部门进行备案，但在履行招投标程序确定江苏一建为施工单位之前，一方面昌隆公司将属于建筑工程单位工程的分项工程基坑支护委托江苏一建施工，另一方面江苏一建、昌隆公司、设计单位及监理单位对案涉工程结构和电气施工图纸进行了四方会审，且江苏一建已完成部分楼栋的定位测量、基础放线、基础垫层等施工内容，一审法院认定案涉工程招标存在未招先定等违反《招标投标法》禁止性规定的行为，《备案合同》无效并无不当。
第二，当事人双方2009年12月28日签订的《补充协议》系未通过招投标程序签订，且对备案合同中约定的工程价款等实质性内容进行变更，一审法院根据《建设工程施工合同司法解释》第二十一条规定，认为《补充协议》属于另行订立的与经过备案中标合同实质性内容不一致的无效合同并无不当。
第三，《建设工程施工合同司法解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《建设工程施工合同司法解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。就本案而言，虽经过招投标程序并在建设行政主管部门备案的《备案合同》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，并不存在适用《建设工程施工合同司法解释》第二十一条规定的前提，也并不存在较因规避招投标制度、违反备案中标合同实质性内容的《补充协议》具有优先适用效力。
《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。建设工程施工合同的特殊之处在于，合同的履行过程，是承包人将劳动及建筑材料物化到建设工程的过程，在合同被确认无效后，只能按照折价补偿的方式予以返还。本案当事人主张根据《建设工程施工合同司法解释》第二条规定参照合同约定支付工程价款，案涉《备案合同》与《补充协议》分别约定不同结算方式，应首先确定当事人真实合意并实际履行的合同。
结合本案《备案合同》与《补充协议》，从签订时间而言，两份合同签署时间仅仅相隔二十天。从约定施工范围而言，两份合同约定的施工范围不同，且实际施工范围与两份合同约定并非完全一致。从约定结算价款而言，《备案合同》与《补充协议》的约定不一致。综上分析，当事人提交的证据难以证明其主张所依据的事实，一审判决认为当事人对于实际履行合同并无明确约定，两份合同内容比如甲方分包、材料认质认价在合同履行过程中均有所体现，无法判断实际履行合同并无不当。
在无法确定双方当事人真实合意并实际履行的合同时，应当结合缔约过错、已完工程质量、利益平衡等因素，根据《合同法》第五十八条规定由各方当事人按过错程度分担因合同无效造成的损失。一审法院认定本案中无法确定真实合意履行的两份合同之间的差价作为损失，基于昌隆公司作为依法组织进行招投标的发包方，江苏一建作为对于招投标法等法律相关规定也应熟知的具有特级资质的专业施工单位的过错，结合本案工程竣工验收合格的事实，由昌隆公司与江苏一建按6：4比例分担损失并无不当。
——解读最高法院(2017)最高法民终175号民事判决书
指导律师|孔政龙
【阅读提示】
随着发改委《必须招标的工程项目规定》和国务院《关于开展工程建设项目审批制度改革试点的通知》的颁布，一定程度和范围内，黑白合同将不复存在，同样黑黑合同也会成为历史。但实务中毕竟还有大量遗留问题，黑黑合同结算问题依然值得研究。
一般情况下，黑黑合同结算时以双方实际履行的合同为准，但当通过各种方式依然无法认定双方实际履行的是哪份合同时，该种情况下如何结算？
最高法院(2017)最高法民终175号民事判决书认定，在无法确定双方当事人真实合意并实际履行的合同时，应当由各方当事人按过错程度分担因合同无效造成的损失，两份合同之间的价差即为该等损失，由发承包双方依过错程度进行分担。
【关键词】合同无效、工程价款结算、过错
【裁判要点】
双方当事人签订的两份建设工程施工合同均无效，且无法确定双方当事人真实合意并实际履行的合同时，应当由各方当事人按过错程度分担两份合同之间的价差损失。
【相关法条】
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二十一条:当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。
《中华人民共和国合同法》
第五十八条：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
【基本案情】
昌隆公司作为发包方与江苏一建作为承包方在签订施工合同之前，双方签订了《金色和园基坑支护合同》，约定金色和园项目基坑支护工程由江苏一建施工。合同上未载明签约时间。2009年9月28日，江苏一建、昌隆公司、设计单位及监理单位对案涉工程结构和电气施工图纸进行了四方会审。在履行招投标程序之前，江苏一建已经完成了案涉工程部分楼栋的定位测量、基础放线、基础垫层等施工内容。
2009年12月1日，经履行招投标程序，昌隆公司确定江苏一建为其所开发金色和园住宅工程项目的中标人，并向江苏一建发出《中标通知书》，昌隆公司招标文件载明合同价款采用固定总价方式。2009年12月8日，双方当事人签订《备案合同》，约定由江苏一建承包昌隆公司开发的金色和园住宅工程，约定了工程承包范围、开竣工日期、合同价款采用固定总价方式等条款，且该协议于2009年12月30日在唐山市建设局进行了备案。
2009年12月28日，双方当事人签订《补充协议》，对部分条款进行实质性变更，其中约定以可调价计价方式结算工程款，该补充协议是对金色和园建筑工程施工合同的有关补充条款进行的明确，作为主合同附件，与主合同具有同等法律效力。
案涉项目存在两份合同，一份是所谓备案合同，计价方式为固定总价，一份是补充协议，计价方式为可调价。双方结算时对以哪份合同作为结算依据产生争议，遂引发本案。
在审理过程中，昌隆公司主张按备案合同约定的固定总价计价方式结算工程款，江苏一建主张按补充协议约定的可调价计价方式结算工程款，因此一审法院委托鉴定机构按照双方主张分别以两份合同为依据进行审计。
一审法院认为双方当事人先后签订的两份施工合同均无效，从双方提交的证据也无法判断实际履行的是哪份合同。
综合考虑本案情况，一审法院按照《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十八条的规定，由各方当事人按过错程度分担因合同无效所造成的损失。本案中该损失即为两份合同之间的差价。昌隆公司作为发包人是依法组织进行招投标的主体，对于未依法招投标应负有主要责任，江苏一建作为具有特级资质的专业施工单位，对于招投标法等法律相关规定也应熟知，因此对于未依法招投标导致合同无效也具有过错，综合分析本案情况以按6：4分担损失。一审法院据此作出判决。
江苏一建不服上述一审判决，向最高人民法院提起上诉。
【裁判结果】
维持一审判决。
【裁判理由】
最高人民法院认为，第一，《招标投标法》、《建设工程项目招标范围和规模标准规定》明确规定应当进行招标的范围，案涉工程建设属于必须进行招标的项目，当事人双方2009年12 月8日签订的《备案合同》虽系经过招投标程序签订，并在建设行政主管部门进行备案，但在履行招投标程序确定江苏一建为施工单位之前，一方面昌隆公司将属于建筑工程单位工程的分项工程基坑支护委托江苏一建施工，另一方面江苏一建、昌隆公司、设计单位及监理单位对案涉工程结构和电气施工图纸进行了四方会审，且江苏一建已完成部分楼栋的定位测量、基础放线、基础垫层等施工内容，一审法院认定案涉工程招标存在未招先定等违反《招标投标法》禁止性规定的行为，《备案合同》无效并无不当。
第二，当事人双方2009年12月28日签订的《补充协议》系未通过招投标程序签订，且对备案合同中约定的工程价款等实质性内容进行变更，一审法院根据《建设工程施工合同司法解释》第二十一条规定，认为《补充协议》属于另行订立的与经过备案中标合同实质性内容不一致的无效合同并无不当。
第三，《建设工程施工合同司法解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《建设工程施工合同司法解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。就本案而言，虽经过招投标程序并在建设行政主管部门备案的《备案合同》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，并不存在适用《建设工程施工合同司法解释》第二十一条规定的前提，也并不存在较因规避招投标制度、违反备案中标合同实质性内容的《补充协议》具有优先适用效力。
《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。建设工程施工合同的特殊之处在于，合同的履行过程，是承包人将劳动及建筑材料物化到建设工程的过程，在合同被确认无效后，只能按照折价补偿的方式予以返还。本案当事人主张根据《建设工程施工合同司法解释》第二条规定参照合同约定支付工程价款，案涉《备案合同》与《补充协议》分别约定不同结算方式，应首先确定当事人真实合意并实际履行的合同。
结合本案《备案合同》与《补充协议》，从签订时间而言，两份合同签署时间仅仅相隔二十天。从约定施工范围而言，两份合同约定的施工范围不同，且实际施工范围与两份合同约定并非完全一致。从约定结算价款而言，《备案合同》与《补充协议》的约定不一致。综上分析，当事人提交的证据难以证明其主张所依据的事实，一审判决认为当事人对于实际履行合同并无明确约定，两份合同内容比如甲方分包、材料认质认价在合同履行过程中均有所体现，无法判断实际履行合同并无不当。
在无法确定双方当事人真实合意并实际履行的合同时，应当结合缔约过错、已完工程质量、利益平衡等因素，根据《合同法》第五十八条规定由各方当事人按过错程度分担因合同无效造成的损失。一审法院认定本案中无法确定真实合意履行的两份合同之间的差价作为损失，基于昌隆公司作为依法组织进行招投标的发包方，江苏一建作为对于招投标法等法律相关规定也应熟知的具有特级资质的专业施工单位的过错，结合本案工程竣工验收合格的事实，由昌隆公司与江苏一建按6：4比例分担损失并无不当。