未办理抵押物登记的抵押合同效力

未完成抵押物登记，抵押权不能产生对抗第三人的效力
——吉林华阳股份有限公司与东方资产管理公司长春办事处、吉林东市商场等借款合同纠纷案（最高人民法院[2008]民二终字第46号民事判决书）
最高人民法院认为，华阳公司是否应当对东市商场的借款承担责任取决于吉房昌权字第0232号房屋抵押合同是否真实有效以及是否就该财产抵押在登记机关进行了有效的抵押登记。
关于吉房昌权字第0232号房产是否办理了抵押登记。不动产抵押权是因当事人的达成抵押合意及完成法定的登记程序而设立，他项权利证书不能为权利人创设抵押权，只能证明权利人享有抵押权。东市商场与工行南京路办事处签订以0232号房产进行抵押的抵押合同并经建业集团公司认可，则双方抵押合意已达成。还需要从登记部门与登记程序两方面看是否完成了一项有效的抵押登记。
（略）
一项有效的登记必须完成相应的登记程序。（略）因此，1997年以吉房昌权字第0232号房产设定的抵押未完成抵押登记。
登记生效是我国不动产物权变动的基本原则。本案中，2000年4月和2001年4月吉林市中级人民法院两次查档结果均为该房屋处于未抵押且未查封状态，在产权登记部门的登记资料中未显示吉房昌权字第0232号房产抵押给工行南京路办事处的事实。也正因为产权产籍档案中没有此项记录，在建业集团公司声明房产证丢失时产权管理部门才可能发布除权公告，废弃原有的0232号房产证并为其补办新证，并将该房屋产权接规定程序移转至华阳公司名下。工行南京路办事处没有完成有效的抵押登记，而没有完成抵押登记的行为使其不享有抵押权。
东市商场与工行南京路办事处签订0232号房产抵押合同并经建业集团公司认可，则东方长春办持有的吉房昌权字第0232号房屋所有权证书，应认定为建业集团公司为实现该抵押而交付。依据《担保法解释》第59条之规定：“当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。”据此，工行南京路办事处没有完成抵押登记的行为如果确因登记部门的原因所致，则可以认为债权人东方长春办对0232号房产享有优先受偿权，但当建业集团公司将0232号房产所有权转移给第三人华阳公司后，该项优先受偿权不能对抗华阳公司。《担保法解释》第67条规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权，取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。”据此，如果抵押物没有登记，即使工行南京路办事处对吉房昌权字第0232号房产享有抵押权也不能对抗受让人。华阳公司无需对东市商场借款承担责任。
—— 《商事审判指导》2009年第3辑（总第19辑），人民法院出版社2010年版，第199～203页。
2、土地管理部门认为案涉土地存在“依法限制土地权利的”情形而决定暂缓登记，该种情形应认定属于不符合登记条件的情形，而非属于“因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记”的情形
——马晶与东方集团财务有限责任公司、黑龙江省龙腾房地产综合开发有限公司借款合同纠纷案（最高人民法院[2012]民四终字第12号民事判决书）
最高人民法院认为，根据本案一、二审查明的事实，相关《土地他项权利证明书》记载的抵押登记设定于2002年2月28日，系为东方财务公司与老龙腾公司另案的8000万元贷款而设立的。由于双方已经就该8000万元借款纠纷通过调解方式结案，依据《担保法》第五十二条关于“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭”的规定，因此，该项抵押权已经消灭。虽然东方财务公司与老龙腾公司于2005年12月20日签订的《最高额抵押合同》明确约定继续用上述土地使用权进行抵押，双方也确曾到哈尔滨市土地管理部门办理过抵押登记的主合同变更手续，但哈尔滨市土地管理部门认为案涉土地存在《哈尔滨市土地登记管理办法》第十一条第四款“依法限制土地权利的”情形而决定暂缓登证，该种情形应认定属于不符合登记条件的情形，而非属于“因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记”的情形，且东方财务公司与老龙腾公司双方此后未再办理本案债权的抵押登记手续，故本案不符合本院《关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》第五十九条所规定的情形。依照《担保法》第四十一条、第四十二条的规定，由于本案抵押物未进行抵押登记，故本案抵押权依法未有效设立。一审判决认定东方财务公司的债权，在老龙腾公司不能清偿时相对于没有设定抵押登记的老龙腾公司的其他债权而言，享有优先受偿权不当，依法应予纠正。
——中国裁判文书网，hftp：//www. court. gov. cn／zgcpwswlzxhz。
3．未按合同约定办理抵押登记手续，是否应当再行给付违约金
——案例索引:广东省汕头经济特区房地产开发总公司与青海永丰实业（集团）有限公司转让合同纠纷案（最高人民法院[2012]民二终字第41号民事判决书）
最高人民法院认为，关于青海永丰公司未按合同约定办理抵押登记手续，是否应当再行给付违约金问题。转让合同约定：“如受让方未按约办妥抵押登记手续，每逾期一日，受让方应按约定的第二期及尾期应付产权转让价款总额的2‰支付违约金；出让方如在合同双方约定时间内不移交相关产权权属证书，每逾期一日按合同总价款的0. 5%。同受让方支付违约金。”上述约定系用华侨大厦部分资产作为抵押以担保债务履行的担保条款，是相对独立的条款，可以视为双方之间担保法律关系的成立。由于青海永丰公司未办理抵押登记手续，违反《担保法》第四十一条规定，致抵押担保无效。其应当承担相应的违约责任。故本案担保条款关于违约金的约定，并非对转让合同付款违约金的重复约定，该条款应予履行。汕头房地产开发公司起诉时提出上述违约金主张，原审法院对此未予审理，实属不当。汕头房地产开发公司关于青海永丰公司应当支付未履行抵押合同违约金的上诉请求符合本案事实和相关法律规定，本院予以支持。青海永丰公司在一审程序中认为违约金过高，经其请求，原审法院已对转让合同违约金予以调整，又鉴于汕头房地产开发公司在上诉中放弃了原合同约定的日2‰的违约金，请求由青海永丰公司按533万元以日0. 5‰支付违约金，此系权利人对自己权利的处分，本院予以认可。
——《最高人民法院商事审判指导案例·公司与金融》，中国民主法制出版社2013年版，第432～440页。